domingo, 9 de diciembre de 2007
viernes, 6 de julio de 2007
El concepto de dependencia en la relación laboral
El concepto de dependencia como criterio determinante de la naturaleza civil o laboral de la prestación de servicios
por Pilar Palomino Saurina.
________________________________________
Sentencia comentada:
STSJ Madrid, de 26 de junio 2006 (AS 2007 1026)
________________________________________
1. Supuesto de hecho
La sentencia objeto del recurso de suplicación que se analiza considera hechos probados que el demandante concertó un contrato con una empresa con el propósito de prestar servicios de atención telefónica como profesional externo. Para llevar a cabo su función, el actor se comprometía a conectarse vía telefónica a la entidad para que ésta pudiera derivarle llamadas, fijando de mutuo acuerdo el tiempo, el horario y el planning de conexión.
Sin embargo, este pacto no se llevó a efecto y durante el mes de abril 2005, el demandante estuvo conectado al sistema un total de 15 días; el mes de mayo, 10 días; el mes de junio, 8 días; el mes de julio, 8 días; el mes de agosto, 6 días y el mes de septiembre, 10 días.
La remuneración que percibe se calcula en función del número de minutos hablados durante un período de tiempo y firmaba facturas por el importe de los honorarios devengados mensualmente a las que aplicaba la retención del Impuesto sobre la renta de las personas físicas y el incremento por el Impuesto sobre el Valor Añadido.
La sentencia del TSJ de la Comunidad de Madrid de 26 de junio de 2006 (AS 2007, 1026) examina la naturaleza de esta prestación de servicios al objeto de determinar si tiene carácter civil o laboral.
2. Análisis del concepto de dependencia a la luz de las resoluciones jurisprudenciales y de la doctrina judicial
La dependencia al igual que la ajenidad constituye uno de los elementos esenciales de la relación laboral ya que como recogen las sentencias del TS de 7 de noviembre de 1985 (RJ 1985, 5739) y de 9 de febrero de 1990 (RJ 1990, 886) «no es suficiente para la configuración de la relación laboral, la existencia de un servicio o actividad determinada y su remuneración por la persona a favor de quien se prestan para que, sin más nazca a la vida del derecho el contrato de trabajo, pues su característica esencial es la dependencia o subordinación del que presta el servicio a favor de la persona que lo retribuye, siendo necesario para que concurra que el trabajador se halle comprendido en el círculo organicista, rector y disciplinario del empleador».
Sin embargo, este elemento definidor de la laboralidad de una relación de trabajo1, en la actualidad no se entiende como una subordinación rigurosa del trabajador al empresario, sino que para apreciarlo basta que aquél se encuentre comprendido aunque sea mínimamente «dentro del ámbito de organización y dirección de otra persona (artículo 1.1ET [RCL 1995, 997] )» (STS 21 de mayo de 1990 [RJ 1990, 4993]). Esto ocurre, por ejemplo, en el supuesto de ciertas relaciones laborales como el trabajo a domicilio o la mediación mercantil por cuenta ajena caracterizadas porque el trabajador no se ve sometido a la vigilancia del empresario2. Si bien en todo caso, y en mayor o menor grado, la concurrencia de esta circunstancia debe exigirse, pues en el supuesto contrario «se corre el peligro de desnaturalizar absolutamente el contrato de trabajo, trayendo a este ámbito del derecho relaciones en las que no se dan los supuestos fácticos que lo caracterizan, por lo que la flexibilización en la exigencia de este requisito debe hacerse de manera rigurosa, siendo muy escrupulosos a tal efecto, so pena de vaciar de contenido otras posibles formas de colaboración o prestación de servicios por cuenta, o en interés de terceros, contempladas en el ordenamiento jurídico como ajenas al Derecho del Trabajo»3.
1 LUJÁN ALCARAZ, J.: «Las notas de laboralidad. Una aproximación en clave jurisprudencial», Aranzadi Social, núm. 16/2000 (BIB 2000, 1894) .
2 MONTOYA MELGAR, A.: Derecho del Trabajo, Tecnos, 22 ed., 2001, pg. 39.
3 Sentencia del TSJ Cataluña de 25 de junio de 2002 (AS 2002, 2593) , de 13 de noviembre de 2002 (AS 2002, 4236) .
Y es que la línea divisoria entre el contrato de trabajo y otros de naturaleza análoga, como el de ejecución de obra, el de arrendamiento de servicios o el de comisión regulados por la legislación civil o mercantil no aparece nítida. Precisamente porque como es sabido el contrato de trabajo se desprende en un determinado momento histórico del régimen civil de arrendamiento de servicios. Y por ello, el criterio de dependencia es hoy por hoy «la única nota distintiva de la prestación de los servicios profesionales bajo la dirección y ámbito de organización de un empleador, y normalmente -no necesariamente- con carácter exclusivo» (STS 7 de julio de 1988 [RJ 1988, 5771]).
En este sentido es destacable que los contratos tienen la naturaleza jurídica que se deriva de su contenido obligacional con independencia de la denominación o de la apariencia puramente ocasional o esporádica que les hayan concedido los contratantes4. Así, una relación es laboral «cuando aunque encubierta bajo cualquier otra modalidad contractual al margen de las reguladas por la legislación laboral o "figuras afines" al contrato de trabajo, se caracterice por una falta de autonomía del trabajador en la ejecución del trabajo, de suerte que la organización del trabajo y la propia ejecución del mismo se halle sometida a las órdenes e instrucciones de un tercero o empleador, a cuyo control y supervisión, directa o indirecta, se halla sometido» (STSJ Cataluña de 5 de diciembre de 2003 [AS 2004, 43]).
4 En este sentido, la sentencia TS de 21 de junio de 1990 (RJ 1990, 4681) .
Como señala la doctrina judicial se consideran manifestaciones típicas de tal subordinación: el sometimiento a un horario, la ejecución del trabajo en el círculo organicista del empresario, la sujeción a ciertos mecanismos de control como la distribución de instrucciones directas con mayor o menor regularidad, la monitorización a la que se sujeta a algunos trabajadores al amparo del uso de nuevas tecnologías, el seguimiento del rendimiento, el control de tiempos o la presentación de partes de trabajo5. Y son precisamente estos factores los que debe tener en cuenta el juzgador en el supuesto de que no esté clara la naturaleza de la relación analizada, ya que es a él a quien corresponde la labor de «indagar en los elementos concurrentes en la situación enjuiciada, con observación de todos los indicios y hechos acreditados, para hallar la presencia de tales elementos a efectos de imputar las correspondientes responsabilidades nacidas de la existencia de una relación de trabajo, de la que deriva un haz de obligaciones y deberes empresariales que, de haberse omitido su calificación como laboral por las partes y el empleo de la forma y cauces contractuales correspondientes, han resultado incumplidos, contraviniendo las disposiciones del ET y, en su caso, de la Ley General de la Seguridad Social (RCL 1994, 1825)6».
5 Sentencia del TSJ Comunidad Valenciana de 29 de noviembre de 2001 (JUR 2002, 267285), Cataluña de 29 de junio de 2005 (AS 2006, 2140) , de 13 de octubre de 2005 (JUR 2006, 43817), de 25 de mayo de 2006 (AS 2006, 3312), de 10 de julio de 2006 (AS 2006, 3446).
6 Sentencia del TSJ Cataluña de 5 de diciembre de 2003 (AS 2004, 43) .
Si el trabajador es libre para ejecutar la prestación laboral requerida por el empresario y, por tanto, no está sometido al poder de dirección detentado por el empleador no puede existir contrato de trabajo, ya que precisamente éste es el aspecto más destacado de la dependencia característica de esta modalidad contractual7. Por ello, cuando «no se establecen ni fijan -ni siquiera por aproximación, referencia o denominación de la función- qué servicios son los que ha de prestar (el trabajador, su actividad ha de considerarse excluida) de manera patente y casi palpable del ámbito de organización y dirección empresarial» (STS de 25 de noviembre de 1991 [RJ 1991, 8261]).
7 LUJÁN ALCARAZ, J.: La contratación privada de servicios y el contrato de trabajo. Contribución al estudio del ámbito de aplicación subjetivo del Derecho del Trabajo, Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, Madrid, 1994, pg. 471.
No obstante, debido a la flexibilización que progresivamente ha ido adquiriendo el concepto de dependencia, los indicios tradicionales anteriormente mencionados «sirven como criterios orientativos, más no con carácter determinante y excluyente de la existencia de una relación laboral» (STS de 10 de julio de 2000 [RJ 2000, 8326] , de 22 de abril de 1996 [RJ 1996, 3334] o de 10 de abril de 1995 [RJ 1995, 3040]). Exigiéndose para que pueda considerarse este último supuesto que el trabajador disponga de organización propia y se comporte como un empresario laboral asumiendo los riesgos propios del negocio (STS de 16 de febrero de 1987 [RJ 1987, 2362], de 29 de marzo de 1988 [RJ 1988, 2403], de 17 de julio de 1993 [RJ 1993, 5688] y de 18 de marzo de 1994 [RJ 1994, 2548]). Esto sucede cuando se ven afectados, verdaderamente y no como mera hipótesis (STS 15 de junio de 1998 [RJ 1998, 5260]), los bienes personales del presunto trabajador (STS de 7 de marzo de 1994 [RJ 1994, 2210]) porque deba responder ante la empresa de la solvencia de los clientes.
La sentencia analizada considera que la relación que une al demandante con la empresa demandada no es laboral ya que éste «no estaba sujeto a determinación del tiempo de trabajo, tenía libertad para conectarse o no y no constan controles de su actividad». Pero hay que tener en cuenta que siguiendo la sentencia del TCT de 18 de enero de 1978, es irrelevante que el actor no estuviera sometido a un horario, porque la existencia de un contrato de trabajo es independiente del sometimiento al mismo, pues la fijación de una jornada laboral no afecta a la dependencia ni constituye requisito esencial de dicha modalidad contractual (STS de 6 de junio de 1990 [RJ 1990, 5028] y de 25 de enero de 2000 [RJ 2000, 1312]). Es más, cuando la libertad horaria coincide con la exigencia de una amplia disponibilidad horaria con respecto a la empresa se confirma la existencia del requisito de dependencia, para la que no es necesaria la concurrencia de una subordinación absoluta, sino únicamente la inclusión en su ámbito organicista y rector (STS de 29 de diciembre de 1999 [RJ 2000, 1427] ).
De igual manera, que la retribución se abone mediante facturas sujetas a los impuestos correspondientes a una actividad profesional tampoco ha sido considerado por la doctrina judicial como un hecho relevante para definir la naturaleza laboral o no del vínculo. Y así, como señala la sentencia del TSJ Galicia de 7 de noviembre de 2003 (JUR 2004, 57205) no es trascendente que el trabajador se halle inscrito en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos y pague el Impuesto sobre el Valor Añadido, o como recoge la sentencia del TSJ Cataluña de 29 de marzo de 2003 (JUR 2003, 138908) que el trabajo sea facturado sobre obra o trabajo efectivo realizado.
Sin embargo, la falta de un control directo sobre los trabajadores sí es un dato indiciario de extralaboralidad8, ya que «la noción de dependencia supone básicamente que el que trabaja bajo este régimen no tiene capacidad para organizar su trabajo, prestándolo bajo las órdenes del empleador, residiendo esta circunstancia en la posición de subordinación del trabajador al empresario que tiene el poder de dirección del trabajo, esto es, de determinar su contenido, su cualidad y el resultado pretendido, elementos cuyo control no corresponde al trabajador» (STSJ País Vasco de 17 de marzo de 2005 [JUR 2005, 208520]). Y es que como señala la STS de 22 de abril de 1996 (RJ 1996, 3334) el arrendamiento de servicios, de naturaleza civil, comporta en sí mismo una libertad de actuación profesional por parte del arrendatario que no existiría si quedan patentes los siguientes aspectos: directrices uniformadoras en la realización del trabajo; control del trabajo mediante comunicación directa con las personas encargadas del mismo; penalización en el retraso de su conclusión y asignación de zonas geográficas para su desarrollo.
8 LUJÁN ALCARAZ, J.: «Las notas de laboralidad. Una aproximación en clave jurisprudencial», cit., pg. 9.
En el presente caso a pesar de que el actor se conectó al sistema tan sólo determinados días al mes, y por tanto, no existía continuidad en el cumplimiento de su prestación laboral, no hubo amonestación ni baja en el servicio por parte de la empresa que tampoco realizaba controles de su actividad. Lo que nos lleva a considerar que la relación que unía a las partes no era laboral, sino civil. Y por ello, el demandante gozaba de plena libertad para prestar sus servicios como profesional externo a dicha entidad mercantil.
por Pilar Palomino Saurina.
________________________________________
Sentencia comentada:
STSJ Madrid, de 26 de junio 2006 (AS 2007 1026)
________________________________________
1. Supuesto de hecho
La sentencia objeto del recurso de suplicación que se analiza considera hechos probados que el demandante concertó un contrato con una empresa con el propósito de prestar servicios de atención telefónica como profesional externo. Para llevar a cabo su función, el actor se comprometía a conectarse vía telefónica a la entidad para que ésta pudiera derivarle llamadas, fijando de mutuo acuerdo el tiempo, el horario y el planning de conexión.
Sin embargo, este pacto no se llevó a efecto y durante el mes de abril 2005, el demandante estuvo conectado al sistema un total de 15 días; el mes de mayo, 10 días; el mes de junio, 8 días; el mes de julio, 8 días; el mes de agosto, 6 días y el mes de septiembre, 10 días.
La remuneración que percibe se calcula en función del número de minutos hablados durante un período de tiempo y firmaba facturas por el importe de los honorarios devengados mensualmente a las que aplicaba la retención del Impuesto sobre la renta de las personas físicas y el incremento por el Impuesto sobre el Valor Añadido.
La sentencia del TSJ de la Comunidad de Madrid de 26 de junio de 2006 (AS 2007, 1026) examina la naturaleza de esta prestación de servicios al objeto de determinar si tiene carácter civil o laboral.
2. Análisis del concepto de dependencia a la luz de las resoluciones jurisprudenciales y de la doctrina judicial
La dependencia al igual que la ajenidad constituye uno de los elementos esenciales de la relación laboral ya que como recogen las sentencias del TS de 7 de noviembre de 1985 (RJ 1985, 5739) y de 9 de febrero de 1990 (RJ 1990, 886) «no es suficiente para la configuración de la relación laboral, la existencia de un servicio o actividad determinada y su remuneración por la persona a favor de quien se prestan para que, sin más nazca a la vida del derecho el contrato de trabajo, pues su característica esencial es la dependencia o subordinación del que presta el servicio a favor de la persona que lo retribuye, siendo necesario para que concurra que el trabajador se halle comprendido en el círculo organicista, rector y disciplinario del empleador».
Sin embargo, este elemento definidor de la laboralidad de una relación de trabajo1, en la actualidad no se entiende como una subordinación rigurosa del trabajador al empresario, sino que para apreciarlo basta que aquél se encuentre comprendido aunque sea mínimamente «dentro del ámbito de organización y dirección de otra persona (artículo 1.1ET [RCL 1995, 997] )» (STS 21 de mayo de 1990 [RJ 1990, 4993]). Esto ocurre, por ejemplo, en el supuesto de ciertas relaciones laborales como el trabajo a domicilio o la mediación mercantil por cuenta ajena caracterizadas porque el trabajador no se ve sometido a la vigilancia del empresario2. Si bien en todo caso, y en mayor o menor grado, la concurrencia de esta circunstancia debe exigirse, pues en el supuesto contrario «se corre el peligro de desnaturalizar absolutamente el contrato de trabajo, trayendo a este ámbito del derecho relaciones en las que no se dan los supuestos fácticos que lo caracterizan, por lo que la flexibilización en la exigencia de este requisito debe hacerse de manera rigurosa, siendo muy escrupulosos a tal efecto, so pena de vaciar de contenido otras posibles formas de colaboración o prestación de servicios por cuenta, o en interés de terceros, contempladas en el ordenamiento jurídico como ajenas al Derecho del Trabajo»3.
1 LUJÁN ALCARAZ, J.: «Las notas de laboralidad. Una aproximación en clave jurisprudencial», Aranzadi Social, núm. 16/2000 (BIB 2000, 1894) .
2 MONTOYA MELGAR, A.: Derecho del Trabajo, Tecnos, 22 ed., 2001, pg. 39.
3 Sentencia del TSJ Cataluña de 25 de junio de 2002 (AS 2002, 2593) , de 13 de noviembre de 2002 (AS 2002, 4236) .
Y es que la línea divisoria entre el contrato de trabajo y otros de naturaleza análoga, como el de ejecución de obra, el de arrendamiento de servicios o el de comisión regulados por la legislación civil o mercantil no aparece nítida. Precisamente porque como es sabido el contrato de trabajo se desprende en un determinado momento histórico del régimen civil de arrendamiento de servicios. Y por ello, el criterio de dependencia es hoy por hoy «la única nota distintiva de la prestación de los servicios profesionales bajo la dirección y ámbito de organización de un empleador, y normalmente -no necesariamente- con carácter exclusivo» (STS 7 de julio de 1988 [RJ 1988, 5771]).
En este sentido es destacable que los contratos tienen la naturaleza jurídica que se deriva de su contenido obligacional con independencia de la denominación o de la apariencia puramente ocasional o esporádica que les hayan concedido los contratantes4. Así, una relación es laboral «cuando aunque encubierta bajo cualquier otra modalidad contractual al margen de las reguladas por la legislación laboral o "figuras afines" al contrato de trabajo, se caracterice por una falta de autonomía del trabajador en la ejecución del trabajo, de suerte que la organización del trabajo y la propia ejecución del mismo se halle sometida a las órdenes e instrucciones de un tercero o empleador, a cuyo control y supervisión, directa o indirecta, se halla sometido» (STSJ Cataluña de 5 de diciembre de 2003 [AS 2004, 43]).
4 En este sentido, la sentencia TS de 21 de junio de 1990 (RJ 1990, 4681) .
Como señala la doctrina judicial se consideran manifestaciones típicas de tal subordinación: el sometimiento a un horario, la ejecución del trabajo en el círculo organicista del empresario, la sujeción a ciertos mecanismos de control como la distribución de instrucciones directas con mayor o menor regularidad, la monitorización a la que se sujeta a algunos trabajadores al amparo del uso de nuevas tecnologías, el seguimiento del rendimiento, el control de tiempos o la presentación de partes de trabajo5. Y son precisamente estos factores los que debe tener en cuenta el juzgador en el supuesto de que no esté clara la naturaleza de la relación analizada, ya que es a él a quien corresponde la labor de «indagar en los elementos concurrentes en la situación enjuiciada, con observación de todos los indicios y hechos acreditados, para hallar la presencia de tales elementos a efectos de imputar las correspondientes responsabilidades nacidas de la existencia de una relación de trabajo, de la que deriva un haz de obligaciones y deberes empresariales que, de haberse omitido su calificación como laboral por las partes y el empleo de la forma y cauces contractuales correspondientes, han resultado incumplidos, contraviniendo las disposiciones del ET y, en su caso, de la Ley General de la Seguridad Social (RCL 1994, 1825)6».
5 Sentencia del TSJ Comunidad Valenciana de 29 de noviembre de 2001 (JUR 2002, 267285), Cataluña de 29 de junio de 2005 (AS 2006, 2140) , de 13 de octubre de 2005 (JUR 2006, 43817), de 25 de mayo de 2006 (AS 2006, 3312), de 10 de julio de 2006 (AS 2006, 3446).
6 Sentencia del TSJ Cataluña de 5 de diciembre de 2003 (AS 2004, 43) .
Si el trabajador es libre para ejecutar la prestación laboral requerida por el empresario y, por tanto, no está sometido al poder de dirección detentado por el empleador no puede existir contrato de trabajo, ya que precisamente éste es el aspecto más destacado de la dependencia característica de esta modalidad contractual7. Por ello, cuando «no se establecen ni fijan -ni siquiera por aproximación, referencia o denominación de la función- qué servicios son los que ha de prestar (el trabajador, su actividad ha de considerarse excluida) de manera patente y casi palpable del ámbito de organización y dirección empresarial» (STS de 25 de noviembre de 1991 [RJ 1991, 8261]).
7 LUJÁN ALCARAZ, J.: La contratación privada de servicios y el contrato de trabajo. Contribución al estudio del ámbito de aplicación subjetivo del Derecho del Trabajo, Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, Madrid, 1994, pg. 471.
No obstante, debido a la flexibilización que progresivamente ha ido adquiriendo el concepto de dependencia, los indicios tradicionales anteriormente mencionados «sirven como criterios orientativos, más no con carácter determinante y excluyente de la existencia de una relación laboral» (STS de 10 de julio de 2000 [RJ 2000, 8326] , de 22 de abril de 1996 [RJ 1996, 3334] o de 10 de abril de 1995 [RJ 1995, 3040]). Exigiéndose para que pueda considerarse este último supuesto que el trabajador disponga de organización propia y se comporte como un empresario laboral asumiendo los riesgos propios del negocio (STS de 16 de febrero de 1987 [RJ 1987, 2362], de 29 de marzo de 1988 [RJ 1988, 2403], de 17 de julio de 1993 [RJ 1993, 5688] y de 18 de marzo de 1994 [RJ 1994, 2548]). Esto sucede cuando se ven afectados, verdaderamente y no como mera hipótesis (STS 15 de junio de 1998 [RJ 1998, 5260]), los bienes personales del presunto trabajador (STS de 7 de marzo de 1994 [RJ 1994, 2210]) porque deba responder ante la empresa de la solvencia de los clientes.
La sentencia analizada considera que la relación que une al demandante con la empresa demandada no es laboral ya que éste «no estaba sujeto a determinación del tiempo de trabajo, tenía libertad para conectarse o no y no constan controles de su actividad». Pero hay que tener en cuenta que siguiendo la sentencia del TCT de 18 de enero de 1978, es irrelevante que el actor no estuviera sometido a un horario, porque la existencia de un contrato de trabajo es independiente del sometimiento al mismo, pues la fijación de una jornada laboral no afecta a la dependencia ni constituye requisito esencial de dicha modalidad contractual (STS de 6 de junio de 1990 [RJ 1990, 5028] y de 25 de enero de 2000 [RJ 2000, 1312]). Es más, cuando la libertad horaria coincide con la exigencia de una amplia disponibilidad horaria con respecto a la empresa se confirma la existencia del requisito de dependencia, para la que no es necesaria la concurrencia de una subordinación absoluta, sino únicamente la inclusión en su ámbito organicista y rector (STS de 29 de diciembre de 1999 [RJ 2000, 1427] ).
De igual manera, que la retribución se abone mediante facturas sujetas a los impuestos correspondientes a una actividad profesional tampoco ha sido considerado por la doctrina judicial como un hecho relevante para definir la naturaleza laboral o no del vínculo. Y así, como señala la sentencia del TSJ Galicia de 7 de noviembre de 2003 (JUR 2004, 57205) no es trascendente que el trabajador se halle inscrito en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos y pague el Impuesto sobre el Valor Añadido, o como recoge la sentencia del TSJ Cataluña de 29 de marzo de 2003 (JUR 2003, 138908) que el trabajo sea facturado sobre obra o trabajo efectivo realizado.
Sin embargo, la falta de un control directo sobre los trabajadores sí es un dato indiciario de extralaboralidad8, ya que «la noción de dependencia supone básicamente que el que trabaja bajo este régimen no tiene capacidad para organizar su trabajo, prestándolo bajo las órdenes del empleador, residiendo esta circunstancia en la posición de subordinación del trabajador al empresario que tiene el poder de dirección del trabajo, esto es, de determinar su contenido, su cualidad y el resultado pretendido, elementos cuyo control no corresponde al trabajador» (STSJ País Vasco de 17 de marzo de 2005 [JUR 2005, 208520]). Y es que como señala la STS de 22 de abril de 1996 (RJ 1996, 3334) el arrendamiento de servicios, de naturaleza civil, comporta en sí mismo una libertad de actuación profesional por parte del arrendatario que no existiría si quedan patentes los siguientes aspectos: directrices uniformadoras en la realización del trabajo; control del trabajo mediante comunicación directa con las personas encargadas del mismo; penalización en el retraso de su conclusión y asignación de zonas geográficas para su desarrollo.
8 LUJÁN ALCARAZ, J.: «Las notas de laboralidad. Una aproximación en clave jurisprudencial», cit., pg. 9.
En el presente caso a pesar de que el actor se conectó al sistema tan sólo determinados días al mes, y por tanto, no existía continuidad en el cumplimiento de su prestación laboral, no hubo amonestación ni baja en el servicio por parte de la empresa que tampoco realizaba controles de su actividad. Lo que nos lleva a considerar que la relación que unía a las partes no era laboral, sino civil. Y por ello, el demandante gozaba de plena libertad para prestar sus servicios como profesional externo a dicha entidad mercantil.
domingo, 1 de julio de 2007
viernes, 29 de junio de 2007
martes, 26 de junio de 2007
La gestión y el control de la incapacidad temporal
La gestión y el control de la incapacidad temporal
________________________________________
Por José Mario Paredes Rodríguez.
Letrado del Instituto Nacional de la Seguridad Social
Rubén Doctor Sánchez-Migallón
Abogado Laboralista
SUMARIO:
I. Introducción
II. Parte I. La gestión y control de la prestación de seguridad social por la entidad gestora y/o colaboradoras
III. Parte II: El control empresarial de la IT
IV. Bibliografía
________________________________________
El concepto de incapacidad temporal aparece regulado en el artículo 128 de la Ley General de la Seguridad Social (RCL 1994, 1825) , aunque más que una definición lo que tal precepto proporciona es la descripción de los tipos o modalidades que la incapacidad temporal puede presentar 1. No obstante, del precepto legal cabe extraer como definición de tal contingencia, aquella situación en que se encuentra el trabajador mientras recibe asistencia sanitaria de la Seguridad Social y está impedido para el trabajo de forma temporal.
1 ALARCÓN CARACUEL, M. R.: Comentarios a la Ley General de la Seguridad Social. Thomson Aranzadi. año 2003. página 849.
Para los sujetos protegidos por esta contingencia, exclusivamente la población trabajadora, se generan dos tipos de prestaciones. Por un lado, las prestaciones de asistencia sanitaria que tienden a superar la alteración de la salud ocasionada por enfermedad común o profesional, o por accidente sea o no de trabajo. Y por otra parte, la prestación económica sustitutiva e incompatible con los salarios dejados de percibir, durante el período de suspensión del contrato de trabajo (art. 45.1.c del Estatuto de los Trabajadores [ RCL 1995, 997] ).
La situación de incapacidad temporal afecta en primer término al propio trabajador que sufre una alteración de la salud. Esta alteración provoca la imposibilidad en el desempeño por el trabajador de su actividad laboral y lleva consigo una disminución tanto de su bienestar personal, como de los ingresos que percibe como salario.
El empresario, a la vez, se ve afectado por una situación imprevisible que hace necesario la toma de medidas para sustituir al trabajador o el ajuste de calendarios laborales. La reducción de la mano de obra disponible deriva en un incremento de los costes laborales, provocando el absentismo injustificado una pérdida de productividad en las empresas, como reconoce el Acuerdo Interconfederal para la negociación colectiva del año 2005. Según la Encuesta Trimestral de Coste Laboral elaborada por el Instituto Nacional de Estadística 2, de las horas dejadas de trabajar durante el segundo trimestre del año 2006, el 28,0% fueron debidas a situaciones de incapacidad temporal, reduciéndose en el tercer trimestre del mismo año al 15,4%.
2 www.ine.es.
La Seguridad Social, por su parte, presta la asistencia sanitaria al objeto de que el trabajador recupere su capacidad funcional y abona al mismo tiempo las prestaciones sustitutivas de las rentas de trabajo, cubriendo con ello la situación de necesidad creada.
El Sistema de Seguridad Social español basado en los principios de universalidad, unidad, solidaridad e igualdad (art. 2 TRLGSS) ha configurado un modelo de gestión de las prestaciones que se ha caracterizado por una gran eficiencia. Como se ha dicho 3, la verdadera eficacia y eficiencia de un sistema no se mide solamente por la intensidad de la protección sino también porque las prestaciones reguladas en las propias normas sean percibidas por sus legítimos destinatarios, puesto que la situación contraria conduce al fraude.
3 PANIZO ROBLES, J. A.: «El control de la situación de incapacidad temporal. A propósito del Real Decreto 575/1997 de 18 de abril ( RCL 1997, 994) ». Revista del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, número 4, 1997, página 81.
En la prestación de IT, en cambio, los numerosos y constantes cambios normativos reflejan en el fondo una ineficiencia en la gestión de esta prestación y ello porque pese a las medidas adoptadas por el legislador, el gasto en IT sigue creciendo año a año sin que desde el punto de vista médico ni epidemiológico exista una razón objetiva que lo avale.
Una mejor gestión en la prestación de IT y un adecuado control del absentismo laboral beneficiaría a todos los operadores, al trabajador que realmente esté imposibilitado para trabajar, a las empresas con una mejora en la competitividad y al propio Estado que debe garantizar prestaciones suficientes para todos aquellos que se encuentren en situación de necesidad (conforme al mandato contenido en el artículo 41 de la Constitución Española [ RCL 1978, 2836] ).
En el presente estudio examinaremos el control y gestión de la situación de IT desde un doble punto de vista, esto es, desde la óptica de la prestación de Seguridad Social y, dentro de ella, la gestión y control que hace la entidad gestora y entidades colaboradoras y, por otra parte, veremos el control que el empresario hace o puede hacer de dicha situación, así como los distintos mecanismos directos e indirectos que pretenden reducir el absentismo por esta causa.
Por ser la IT el principal problema de absentismo directo en la empresa, hemos decidido centrar el trabajo en tal contingencia, si bien se hace necesario hacer mención a las nuevas formas de absentismo indirecto o absentismo impropio que la implantación de nuevas tecnologías en el puesto de trabajo produce.
En efecto, la implantación de herramientas como la red de redes (Internet) y sus distintas aplicaciones, así el correo electrónico, la navegación o sistema «www», el sistema de intercambio de archivos, el sistema IRC popularmente conocido como «chat» y un largo etcétera, constituyen una herramienta o útil más de trabajo pero, al mismo tiempo y con un uso indebido, constituye un modo de absentismo o, si se quiere, de trabajadores presentes ausentes.
En fin, nuevas formas (tecnología) para un viejo problema (absentismo) que, al final y aunque pudiera parecer lo contrario, afecta y perjudica a todos los implicados, ya sean trabajadores, empresarios o entidades gestoras y colaboradoras.
Teniendo muy presente lo anterior, pasemos al examen del absentismo directo o por IT.
. Parte I. La gestión y control de la prestación de seguridad social por la entidad gestora y/o colaboradoras
I Los cambios normativos en materia de incapacidad temporal
El régimen jurídico de la prestación de IT ha experimentado desde la Constitución de 1978 ( RCL 1978, 2836) una pluralidad de reformas. Todas ellas han tenido como objetivo evitar el fraude 4 en el acceso a la prestación y una mejora en los sistemas de gestión y control de la misma.
4 Señala TOROLLO GONZÁLEZ, F. J. en: «El control de la incapacidad temporal y la impugnación del alta médica», RMTAS núm. 59, año 2005, «que con un claro enfoque restrictivo-represivo se han realizado una serie de reformas legislativas en la búsqueda de medios adecuados para evitar un posible fraude en el acceso a la prestación económica de IT».
El Real Decreto 53/1980 de 11 de enero ( RCL 1980, 98) limitó la cuantía de la prestación económica de IT que percibe el trabajador desde el cuarto al vigésimo día, pasando del 75% al 60% de la base reguladora. Con la Ley 28/1992 de 24 de noviembre ( RCL 1992, 2497) se trasladó al empresario el abono de la prestación del cuarto al decimoquinto día de la baja 5 (modificación normativa contenida en el actual artículo 131 de la LGSS ( RCL 1994, 1825) ).
5 Planteada cuestión de inconstitucionalidad sobre tal obligación empresarial la STC 37/94 de 10 de febrero ( RTC 1994, 37) desestimó la misma.
En el año 1997 ( RCL 1997, 3106 y RCL 1998, 1636) la Ley de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social atribuyó al INSS la facultad de expedir altas médicas a los exclusivos efectos de las prestaciones económicas de la Seguridad Social, esta medida se desarrolló reglamentariamente por el RD 1117/1998 ( RCL 1998, 1490) que modificó el RD 575/1997, de 5 de junio ( RCL 1997, 994) , que regula determinados aspectos de la gestión y control de la prestación económica de la Seguridad Social por incapacidad temporal. La finalidad del RD 575/1997 estriba, según su Exposición de Motivos, en conseguir una mayor eficacia y transparencia en la gestión de la IT, evitando los riesgos de abusos y fraudes, pero respetando al mismo tiempo, los derechos de quien efectivamente esté en la situación de incapacidad prevista en la ley.
Por su parte la Ley 24/2001 de 27 de diciembre ( RCL 2001, 3248 y RCL 2002, 1348, 1680) modificó la regulación de la IT en el supuesto de extinción del contrato de trabajo y dio una nueva redacción al artículo 131 bis del TRLGSS, incorporando como causa de extinción la incomparecencia injustificada a cualquiera de las convocatorias para los exámenes y reconocimientos médicos ordenados por los médicos adscritos al INSS o a la Mutua.
Paralelamente se ha ido produciendo una paulatina privatización en la gestión, asumiendo las Mutuas mayores facultades en la gestión de la prestación de IT derivada de contingencias comunes. La Ley 42/1994 ( RCL 1994, 3564 y RCL 1995, 515) permitió a las empresas cubrir la IT derivada de riesgos comunes con la Mutua con la que previamente tuviesen asegurados los riesgos profesionales. La posterior Ley 66/1997 de 30 de diciembre convirtió a las Mutuas en las únicas entidades competentes para gestionar la prestación de IT a los trabajadores autónomos de nueva incorporación, respetando a los que con anterioridad hubiesen optado por una Entidad Gestora, aunque permitiéndoles el supuesto de nueva opción por la Mutua.
En el año 2000, el RD 6/2000 de 23 de junio ( RCL 2000, 1404) atribuyó a los médicos de las Mutuas la facultad de expedir altas médicas en los procesos de IT por contingencias comunes, quedando pendiente de desarrollo reglamentario. A día de hoy tal desarrollo reglamentario no se ha producido y ello atendiendo a la frontal oposición de la clase trabajadora a la puesta en práctica de tal medida. Oposición proveniente de los recelos, sin duda justificados, en la presunta eficacia en la gestión de las Mutuas basada en muchas ocasiones en el endurecimiento de los criterios médicos para la concesión y mantenimiento de las situaciones de baja médica 6.
6 En este sentido se pronuncia GAY DIEZ, J. L. en: «La gestión económica del subsidio de incapacidad temporal derivado de contingencias comunes: Privatización de la gestión, cuestiones problemáticas y soluciones jurisprudenciales». Sentencias de TSJ, AP y otros Tribunales, Aranzadi núm. 14/2004, señalando este autor «que no parece que la lucha contra el control del fraude y por la racionalización del subsidio de incapacidad temporal se vaya a lograr mediante la atribución a las Mutuas de la gestión ordinaria mediante la claudicación del sector público en su gestión».
Por último la Ley 30/2005, de 29 de diciembre ( RCL 2005, 2570 y RCL 2006, 672, 722) de Presupuestos Generales del Estado para el 2006 reforma la Ley General de la Seguridad Social estableciendo un acortamiento sustancial en la duración de la IT, reforma esta, que por su amplio calado requerirá un análisis más pormenorizado sobre sus consecuencias en otro capítulo del presente estudio.
Dejando a un lado la discusión sobre la eficacia 7 de todo este conglomerado de reformas, lo cierto es que la actuación del legislador en los últimos años proviene de las directrices contenidas en el Pacto de Toledo. La recomendación 13 del mismo dice: «La Ponencia manifiesta la necesidad de adoptar medidas destinadas a mejorar la gestión de las prestaciones por incapacidad temporal y por invalidez, al objeto de frenar las causas de fraude dentro del sistema público en el acceso y permanencia de las prestaciones. Entre dichas medidas tendrá prioridad el establecimiento de un calendario y de los medios humanos necesarios para el control de dicha incapacidad desde el mismo sistema y profundizar en la participación y corresponsabilidad social en la gestión, control y vigilancia de estas prestaciones».
7 ALONSO OLEA, M. y TORTUERO PLAZA, J. L. en Instituciones de Seguridad Social. 18ª edición, Civitas, Madrid 2002, página 279, manifiestan: «que el control de los procesos incapacitantes se ha convertido últimamente en tema obsesivo, que si justificado -por el desproporcionado gasto en IT- adolece como todo lo obsesivo de racionalidad».
En la «Renovación del Pacto de Toledo» llevada a cabo por la Resolución de 2 de octubre de 2003 del Congreso de los Diputados se establece en el punto octavo del apartado A: «la comisión insiste en la necesidad de seguir avanzando en la adopción de medidas destinadas a mejorar el control de las prestaciones de incapacidad temporal e invalidez al objeto de evitar prácticas abusivas en relación con las mismas. La Comisión insta a reforzar las medidas de coordinación entre las entidades responsables del pago de la prestación por incapacidad temporal y los servicios autonómicos de salud que permitan un mejor control de las situaciones de incapacidad temporal».
La lucha contra el fraude en la incapacidad temporal también se encuentra dentro del «Acuerdo para la mejora y desarrollo del sistema de Protección Social» firmado el 4 de abril del año 2001 por el Gobierno y los agentes sociales.
El punto décimo dispone que: «en el marco de la Recomendación 13 del Pacto de Toledo resulta preciso continuar con las medidas de mejora de gestión de la incapacidad temporal de modo que, dando cobertura a las situaciones reales de imposibilidad de acceder al trabajo en caso de enfermedad o accidente, se evite la utilización indebida de esta prestación. Con este objetivo se establecerán las medidas necesarias que impiden la concatenación abusiva de la IT con la prestación de desempleo. Se articularán las medidas que eviten la prolongación indebida de la prestación, en los casos en que el trabajador que es llamado a reconocimiento médico por los servicios médicos de la entidad responsable del pago de la prestación, no acuda a los mismos sin causa justificada. Y se incrementarán las medidas de coordinación necesarias entre las entidades responsables del pago de la prestación de IT y el INSALUD y los servicios de Salud que permitan un mejor control de las situaciones de IT».
En este contexto, el reciente Acuerdo sobre Medidas en Materia de Seguridad Social, suscrito en el Palacio de la Moncloa el 13 de julio de 2006 entre el Gobierno y los Agentes Sociales 8 contempla una serie de iniciativas que afectan, con carácter general, a la protección contributiva y cuyo objeto es garantizar una mayor proporcionalidad entre el esfuerzo de cotización y los derechos a obtener por parte de la Seguridad Social, así como que las prestaciones resulten acordes con las consecuencias de las contingencias a las que van dirigidas. Por ello, se prevén diferentes modificaciones en la regulación de distintas prestaciones, entre las que se encuentra la incapacidad temporal 9.
8 Por la parte sindical, la Confederación de Comisiones Obreras (CC OO) y la Unión General de Trabajadores (UGT); y por la parte empresarial, la Confederación Española de Organizaciones Empresariales (CEOE) y la Confederación Española de la Pequeña y Mediana Empresa (CEPYME).
9 El citado Acuerdo se encuentra disponible en la página web del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales ( www.mtas.es).
II Contexto económico y social de la prestación de incapacidad temporal
1 Gasto de la Seguridad Social en IT
Como señala MERCADER UGUINA10, el análisis de la IT cabe efectuarlo tanto desde la óptica social como desde la vertiente económica. Desde el punto de vista de la acción protectora estamos ante una prestación que en mayor o menor medida cualquier afiliado al Sistema de Seguridad Social disfrutará a lo largo de su vida laboral. Asimismo desde la perspectiva económica, es indudable que el gasto en incapacidad temporal supone una partida muy importante dentro de las cuentas de la Seguridad Social.
10 MERCADER UGUINA, J. R.: «El control de la incapacidad temporal (historia de una sospecha)». Relaciones Laborales núm. 9, mayo 2004, página 16.
Hasta el año 1998 las Cuentas de la Seguridad Social mostraron una contención del gasto en IT.
En tal contención influyó, sin duda, la imputación por la Ley 28/1992 ( RCL 1992, 2497) de la responsabilidad empresarial en el abono de la prestación entre el cuarto y el decimoquinto día de la baja. Tal traslado de responsabilidad al empresario se efectuó siguiendo la regulación de la IT en el resto de países europeos.
Así, salvo en Francia donde la carga empresarial es menor que en España y en Suecia donde es casi la misma, en el resto de países la carga empresarial es muy superior.
En 1999 se rompió la tendencia anterior y se produjo un incremento en el gasto de IT del 4,08%, elevándose este porcentaje en el año 2000 hasta el 13,71% respecto al anterior ejercicio.
En el 2001 el incremento ascendió al 14,40% y en el 2002 el incremento alcanzó el 12,19% 11.
11 Datos obrantes en el informe elaborado por la Asociación de Mutuas de Accidentes de Trabajo sobre la incapacidad temporal en julio 2004. ( www.amat.es).
Desde el año 2003 hasta la actualidad los porcentajes de incremento han seguido la misma pauta, así en el año 2003 el INSS abonó en concepto de IT, incluyendo tanto el pago delegado de la prestación como el pago directo 2.421.294.626,25 €, un año después la cifra ascendía a 2.765.710.697,10 €, produciéndose con ello un incremento del 14,22%.
En el 2005 se abonaron por la Entidad Gestora 3.012.646.591,20 € con un incremento con respecto al año anterior del 8,93%, reduciéndose el crecimiento en el pasado año 2006 al 5%12.
12 Estadísticas elaboradas por la Subdirección General de IT. y otras prestaciones a corto plazo del Instituto Nacional de la Seguridad Social.
Para analizar el crecimiento de la IT hay que examinar dos parámetros fundamentales, uno es el crecimiento de las bases de cotización y otro es el incremento del número de afiliados que ha tenido la Seguridad Social, en parte provocado por el acceso al mercado laboral de un gran número de trabajadores extranjeros. Sin embargo, el aumento del número de afiliados al Sistema unido al incremento de las bases de cotización ha sido muy inferior al incremento del gasto en IT.
Si incluimos en el gasto del año 2003 todo el correspondiente a contingencias comunes, a contingencias profesionales y lo abonado por las empresas colaboradoras resulta un aumento del gasto en IT del 12,45%. En el mismo período el incremento de afiliados más bases de cotización supuso un aumento porcentual del 8,96%, con lo que el crecimiento neto en IT fue del 3,49%. En el año 2004 el incremento del gasto en la prestación ascendió al 14,45%, siendo el incremento de bases y afiliados del 4,89%, resultando por ello un crecimiento neto de la IT en un 9,56%.
Por lo tanto, el aumento porcentual desde el año 1999 del gasto en IT sólo cabe atribuirlo a una mayor duración de los procesos de baja y al aumento del número de éstas, sin que desde un punto de vista médico quepa justificar un aumento del gasto cercano al 10% anual desde hace seis años; antes bien habrá que analizar otros factores tanto sociales como de gestión que realmente influyen en los datos mencionados.
2 La IT como prestación refugio
En la práctica existen diferentes factores socio-laborales y socio-familiares, extraños todos ellos a la enfermedad del trabajador, que da lugar a la aparición o prolongación de procesos de IT, con lo que la IT se convierte en una prestación refugio.
En el marco socio-laboral la conflictividad laboral en una empresa suele provocar un aumento del número de bajas. Además, la IT juega como instrumento sustitutivo de rentas cuando un trabajador pierde la ocupación o agota las prestaciones por desempleo.
El Acuerdo para la mejora y desarrollo del Sistema de Protección Social firmado el 9 de abril del año 2001 por el Gobierno, Sindicatos y Patronal reconoce la necesidad de adoptar medidas que eviten la concatenación abusiva de la IT con la prestación de desempleo. Por ello, la Ley 24/2001 ( RCL 2001, 3248 y RCL 2002, 1348, 1680) de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social modificó el artículo 222 de la LGSS ( RCL 1994, 1825) , con el objetivo de evitar que el trabajador alargue al máximo la prestación de IT para percibir posteriormente la prestación por desempleo.
Otro factor, como señala MERCADER13, que incide en la IT es la alta tasa de contratación temporal existente en nuestro país, que provoca que la IT se convierta en un instrumento de sustitución de rentas de trabajo. La propia situación del mercado laboral no es ajena a la prestación, produciéndose un mayor número de bajas, como de duración de las mismas, en las zonas donde el porcentaje de ocupación es menor.
13 MERCADER UGUINA, J. R.: ob. cit., página 17.
Según la Encuesta Trimestral de Coste Laboral, elaborada por el Instituto Nacional de Estadística, en el año 2000 la media de horas no trabajadas por trabajador a consecuencia de la IT ascendieron en Asturias a 72,9 horas, en cambio en Madrid únicamente llegan a las 38 horas.
En lo relativo a los factores socio-familiares, la atención a los hijos o la existencia de familiares enfermos incide de forma significativa en la prestación. En palabras de Rabanal Carbajo 14«la Seguridad Social acusa un insuficiente tratamiento de la familia, debido a que el modelo familiar es muy distinto al que existía en el año 1966». La mujer en la actualidad se ha incorporado plenamente al mercado laboral, con lo que se ha agudizado la problemática entre la conciliación de la vida familiar y laboral. Este acceso de la mujer al trabajo no ha llevado aparejado un cambio automático de roles en nuestra sociedad, con lo que muchas mujeres tienen que llevar a cabo su actividad laboral unida a toda la carga familiar que recae sobre ellas 15. Es aquí donde la prestación de IT aparece como una prestación refugio al no estar protegido lo que se ha denominado como «accidente familiar».
14 RABANAL CARBAJO, P.: «Las prestaciones de incapacidad temporal, maternidad y riesgo durante el embarazo: problemas pendientes». Actualidad Laboral núm. 6, marzo 2005.
15 En la estadística elaborada por el Instituto Navarro de Salud Laboral sobre IT en Navarra en el 2005 según edad y género se aprecia un porcentaje superior en la duración media de las bajas de las mujeres en relación a los hombres, a partir de la edad de veinte años ( www.cfnavarra.es/insl).
En diferentes países europeos se encuentran reguladas prestaciones dentro de la incapacidad temporal que no derivan de la imposibilidad de trabajar del beneficiario como consecuencia de una enfermedad 16. Así, en la República Checa existe un subsidio para cuidado de un hijo enfermo menor de diez años o de un familiar siempre que convivan con el beneficiario y no suponga ingreso hospitalario, con una duración máxima de nueve o dieciséis días, según se trate o no de familias monoparentales. En Alemania el subsidio va de los diez a los veinte días dependiendo de si la familia es monoparental. En Hungría y en Eslovaquia también se contempla el precitado subsidio, con la particularidad de que en Eslovaquia se puede utilizar el subsidio para supervisión escolar del hijo menor de diez años.
16 GARCÍA PEREA, P. E.: «La Incapacidad temporal en los países de la Unión Europea» Foro de Seguridad Social. 12-13. Año 2005.
El posible establecimiento por el legislador español de un seguro de dependencia al objeto de subvenir a determinados factores socio-familiares, permitiría que no se tuviese que recurrir a la IT como prestación encubridora de problemas ajenos a la propia configuración de la misma. Tal seguro entendemos que debería regularse con carácter independiente a la prestación de IT y ello con el objetivo de no desnaturalizar la prestación.
III Gestión y control de la situación de incapacidad temporal
1 Gestión y reconocimiento del subsidio de incapacidad temporal por contingencia común
La gestión corresponde al INSS o a la Mutua cuando el empresario haya optado por la misma, de acuerdo con la Disposición Adicional 11 de la LGSS ( RCL 1994, 1825) . Tanto a la Entidad Gestora como a las Mutuas les corresponden todos los actos de reconocimiento, denegación, suspensión y extinción del derecho a la prestación económica, siendo el INSS el órgano competente para determinar la contingencia origen del proceso. La Sentencia del TS de 22-11-1999 ( RJ 1999, 8525) estableció un principio de prevalencia del INSS frente a las Mutuas y ello en atención a que una igualdad entre Mutuas y Entidad Gestora podría causar situaciones de desprotección a los beneficiarios. La prevalencia del INSS deriva del artículo 103 de la Constitución Española ( RCL 1978, 2836) al ser una Administración Pública que sirve con objetividad los intereses generales.
Entre las diferentes contingencias protegidas por la Seguridad Social es la IT la que mayor diversidad ofrece a la hora de estructurar la gestión 17 de sus prestaciones económicas. En primer término, interviene el Servicio Público de Salud de la Comunidad Autónoma o el INGESA 18, posteriormente el INSS o las Mutuas que son las que reconocen la prestación, el empresario colabora abonándola en régimen de pago delegado y la TGSS, que se encarga de la recaudación de las cuotas, compensa el pago delegado realizado por los empresarios. Como dice Mercader 19, se trata de un entramado institucional dotado de una notable complejidad y de una lógica en nada uniforme en cuanto a sus fines e intereses. Es de este complejo organizativo de donde provienen parte de las deficiencias en la gestión y control de la prestación de IT.
17 MUÑOZ MOLINA, J.: La Incapacidad temporal como contingencia protegida por la Seguridad Social. Thomson Aranzadi, año 2005, página 229.
18 De acuerdo con el RD 840/2002 de 2 de agosto ( RCL 2002, 1980) el INSALUD ha pasado a denominarse Instituto Nacional de Gestión Sanitaria (INGESA).
19 MERCADER UGUINA, J. R. : ob. cit. página 15.
2 El control sanitario
En la prestación de IT derivada de contingencias comunes, la determinación de la alteración de la salud con efecto incapacitante para el trabajo corresponde al facultativo del Servicio Público de Salud, mediante la expedición del correspondiente parte de baja médica. Todo parte de baja irá precedido de un reconocimiento médico al trabajador que permita la determinación objetiva de la incapacidad temporal para el trabajo. En el original del parte de baja médica y en la copia destinada a la Entidad Gestora o la Mutua deberá constar el diagnóstico y la descripción de las limitaciones en la capacidad funcional del trabajador, así como la previsión de duración del proceso patológico.
El parte de baja médica es el acto que origina la iniciación de las actuaciones conducentes a la declaración o denegación del derecho al subsidio y ello porque pone en funcionamiento la mecánica protectora que nace «ope legis» (principio de oficialidad) sin necesidad de solicitud por parte del trabajador (STC 8-3-1989, doctrina confirmada por STS de 17-2-1994 [ RJ 1994, 1057] ).
Durante la IT la dispensación de asistencia sanitaria es imprescindible, aunque la propia asistencia sanitaria no implica por sí misma el reconocimiento automático de la IT al trabajador. La prestación económica sólo se reconoce cuando aparte de la imposibilidad para trabajar concurren los requisitos de alta y carencia. El trabajador puede por ello disfrutar de asistencia sanitaria sin declaración de IT cuando no reúne los requisitos para el acceso al subsidio.
La tramitación de los partes de baja médica, confirmación y alta se encuentra contenida en el RD 575/1997 de 18 de abril ( RCL 1997, 994) que regula determinados aspectos de la gestión y control de la prestación económica de la Seguridad Social por incapacidad temporal y la Orden de 19 de junio de 1997 ( RCL 1997, 1593) que lo desarrolla.
El parte de baja se extenderá por cuadriplicado en los modelos oficiales aprobados por la Orden citada. El original, en el que deben constar el diagnóstico, la limitación de la capacidad funcional y la duración probable del proceso, se destinará a la Inspección de Servicios Sanitarios del Servicio Público de Salud o del INGESA; una copia, donde también deben figurar los datos anteriores se remitirá a la Entidad Gestora o a la Mutua según corresponda; las otras dos copias se entregarán al trabajador, una para él y la otra para la empresa. La copia para la empresa deberá ser presentada por el trabajador en el plazo de tres días desde la fecha de expedición del parte de baja. En el plazo de los cinco días siguientes a su recepción, el empresario deberá rellenar los apartados que le conciernen (tipo de contrato, base de cotización y días cotizados) y remitir su ejemplar a la Entidad Gestora o Mutua responsable del pago de la prestación.
Los partes médicos de confirmación de la baja se expedirán al cuarto día del inicio de la situación de incapacidad temporal, y sucesivamente mientras la misma se mantenga, cada siete días contados a partir del primer parte de confirmación. La finalidad del parte de confirmación es determinar que objetivamente se mantiene la incapacidad para trabajar. En el original destinado a la Inspección Sanitaria y en las copias destinadas a la Entidad Gestora o Mutua, deberán constar el diagnóstico y la descripción de las limitaciones funcionales, referidas a la fecha de expedición de cada parte.
Para un mejor control y verificación del proceso de baja, el facultativo deberá acompañar al tercer parte de confirmación un informe médico complementario, que deberá repetirse cada cuatro semanas contadas a partir del primer informe. Con este informe complementario se pretende un análisis más detallado de la alteración de la salud del trabajador y de su incapacidad para trabajar.
Trimestralmente, a contar desde la fecha de inicio de la baja médica, la Inspección Médica del Servicio Público de Salud expedirá un informe de control de la incapacidad en el que deberá pronunciarse expresamente sobre todos los extremos que justifiquen, desde el punto de vista médico, la necesidad de mantener el proceso de incapacidad del trabajador.
Los informes complementarios y los informes de control, serán remitidos por copia a la Entidad Gestora o Mutua. Cuando se trata de contingencias profesionales, no será necesario el traslado de los partes médicos a la Mutua, ya que es ella la que tiene asumida la protección de tales contingencias y los respectivos partes ya son expedidos por los facultativos médicos de la Mutua.
El parte médico de alta se expedirá por el facultativo del Servicio Público de Salud respectivo tras el reconocimiento al trabajador, que en estos casos tendrá un plazo de veinticuatro horas para entregar a la empresa un ejemplar, rigiéndose en todos los demás aspectos según las normas contempladas para la expedición de los partes de baja y confirmación.
Resulta especialmente trascendente la novedad introducida por la Orden del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales de 12 de febrero de 2004 ( RCL 2004, 485) sobre presentación en soporte informático de los partes médicos de baja, confirmación de baja y alta; tal novedad consiste en que las empresas incorporadas al Sistema RED, tienen la obligación de remitir en soporte informático las copias de los citados partes dirigidos al INSS, quien en las 48 horas siguientes las reenviará al Instituto Social de la Marina o a la Mutua de Accidentes de Trabajo según corresponda. Se trata de una medida administrativa que agiliza la tramitación administrativa de la IT, facilitando el control de la misma. Su eficacia será plena en el momento en que los Servicios de Salud remitan todos los partes médicos por el Sistema de Remisión Electrónica de Datos.
Señalan ALONSO OLEA y TORTUERO PLAZA20 que la tramitación de los partes de baja es compleja y acelerada en el marco de una prestación en el que el principal problema, según los citados autores, es la disociación entre el que soporta el coste de los procesos incapacitantes (INSS, Mutua) y el que tiene facultades para determinar el nacimiento, duración y extinción de la prestación (los Servicios Públicos de Salud).
20 ALONSO OLEA, M. y TORTUERO PLAZA, J. L.: ob. cit. páginas 268 y 269.
En esta realidad compleja en que se ha configurado la IT, puede afirmarse que es ciertamente coherente que el facultativo que dispensa asistencia sanitaria al trabajador, sea el que controle el nacimiento, la duración y la extinción de la baja. Y ello, porque es él quien ha verificado la alteración de la salud, la intensidad de la misma y la justificación de la baja. Sin embargo, se están con ello atribuyendo al médico de cabecera dos funciones, una la asistencia sanitaria al trabajador y otra la colaboración en la gestión de las prestaciones. Son funciones distintas, pero como dice MOLINS GARCÍA-ATANCE21 son también incompatibles.
21 MOLINS GARCÍA-ATANCE, J.: «Gestión de la Incapacidad Temporal», conferencia impartida en las Jornadas organizadas por la Mutua Fremap sobre la incapacidad temporal el 20 y 21 de abril del año 2006 en Zaragoza.
Entre el médico y el paciente es conveniente la existencia de una complicidad, una estrecha relación para una mejor verificación de las dolencias, su estadio y tratamiento. En cambio, como colaborador en la gestión de la prestación, el facultativo puede verse enfrentado al paciente si considera que su situación clínica no le impide trabajar, frente al criterio del propio paciente.
La carga de trabajo a la que están expuestos los médicos de atención primaria con la presión asistencial que sufren hace que en muchas ocasiones el facultativo expida la baja por criterios que no responden a los estrictamente médicos 22.
22 En la Declaración de la Comisión de Deontología de la Organización Médica Colegial sobre ética y deontología de los partes y certificados de bajas y altas laborales en atención primaria y especializada y la función de los médicos inspectores en su control y supervisión (aprobada en la sesión de 3 de febrero del año 2001) se dice: «el médico debe de tener absoluta libertad e independencia? pero a su vez el médico ha de ser consciente de sus deberes profesionales para con la comunidad, saber que es un gestor de recursos ajenos, y que está éticamente obligado a conseguir el rendimiento óptimo de los medios que la sociedad pone a su disposición por lo que en su actuación profesional siempre deberá primar el principio de justicia sobre el de beneficencia».
Con el objetivo de mitigar tal actuación deberían llevarse a cabo procesos de formación de los médicos de atención primaria en la valoración de la incapacidad. A la vez, es necesaria una mayor coordinación entre los equipos de atención primaria y especializada, con lo que el médico suscriptor de la baja tenga en su poder toda la información para fijar la duración correcta de la misma. El Inspector médico debería actuar en coordinación con el facultativo de cabecera, en el que la actuación del uno complementa a la del otro, siendo interesante el trabajo del propio Inspector en el mismo Centro de Atención Primaria.
En las propias disfunciones de los Servicios Públicos de Salud se encuentra el origen de la problemática en el control de la IT, situación que no se ha visto mejorada con la culminación del traspaso de competencias en materia de asistencia sanitaria a las CC AA. 23. La falta de homogeneización en el control de la IT entre los diferentes Servicios Públicos de Salud es una realidad evidente, a la vista de los datos tan dispares de gasto en IT entre las diferentes CC AA. El Gobierno ha intentado remediar esta situación en los Acuerdos sobre Financiación Sanitaria de 1998 y del año 2001 estableciendo unos fondos adicionales para financiar los Servicios Públicos de Salud a cambio de obtener una mayor implicación de éstos en el control y seguimiento de la IT. La Ley 21/2001, de 27 de diciembre ( RCL 2001, 3245 y RCL 2002, 1318) contempla la dotación de un fondo para la mejora y control de la prestación de IT (denominado Programa de ahorro en incapacidad temporal) en el que participarán las CC AA según la población protegida.
23 Traspaso de competencias en materia de asistencia sanitaria a las CC AA iniciado 1981 con el traspaso a Cataluña de las competencias del INSALUD y culminado el 27 de diciembre del año 2001 con la transferencia a las diez Comunidades Autónomas que quedaban pendientes, de las competencias del desaparecido INSALUD.
3 Entidades a las que corresponde el control de la IT y tablas de duración de los procesos
El artículo 4 del Real Decreto 575/1997 establece que las Entidades Gestoras o las Mutuas de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social, según corresponda, ejercerán el control y seguimiento de la prestación de IT pudiendo realizar a tal efecto aquellas actividades que tengan por objeto comprobar el mantenimiento de los hechos y de la situación que originaron el derecho al subsidio, a partir del momento en que corresponda a aquéllas asumir el gasto de la prestación económica por IT, sin perjuicio de sus facultades en materia de declaración, suspensión, anulación o extinción del derecho, y de las competencias que corresponden a los Servicios Públicos de Salud en orden al control sanitario de las altas y bajas médicas.
Para ejercitar el mencionado control los Servicios médicos del Sistema Nacional de Salud, los adscritos a las Entidades Gestoras y los pertenecientes a las Mutuas, están facultados para acceder a los informes y diagnósticos relativos a las situaciones de IT, garantizando en todo caso la confidencialidad de los datos médicos.
Con la finalidad de que las actuaciones de control cuenten con un mayor respaldo técnico, el art. 3.2 del precitado Real Decreto señala que se pondrán a disposición de los médicos a los que competan dichas actuaciones, tablas de duraciones medias tipificadas para los distintos procesos patológicos susceptibles de generar incapacidades.
Como bien dice GARCÍA NINET24 no toda dolencia tiene efecto incapacitante e invalidante, en su caso, ni el mismo efecto siempre, ya que en ello intervienen distintos y a veces incontrolables elementos, físicos y ambientales, e incluso hereditarios. Además, no toda alteración de la salud afecta por igual a todos los trabajadores ni para los mismos o distintos puestos de trabajo 25, con lo que el tema es de un gran relativismo. Por ello, no se puede fijar de manera exacta el plazo de duración de una enfermedad y de su curación dado el carácter imprevisible en la propia evolución de las dolencias. No obstante, en lo que sí resultará de utilidad una tabla de duración de las enfermedades, es en que una vez alcanzado el tiempo que se considera óptimo para la resolución de un proceso clínico, se pongan en marcha los mecanismos de control para verificar dicho proceso.
24 GARCÍA NINET, J. I.: La Incapacidad Temporal. Editorial Tecnos, páginas 20 y 21. Asociación Española de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. 1996.
25 Según la STS 15 diciembre 1998 ( RJ 1999, 439) : «Las decisiones concretas no son extensibles o generalizables pues los elementos de hecho difícilmente llegan a identificarse por recaer en individualidades diferenciadas y de ahí que lesiones aparentemente idénticas puedan afectar de modo distinto a los trabajadores en cuanto a su incidencia en la capacidad de trabajo».
El INSS, de acuerdo con el mandato contenido en el Real Decreto, elaboró en el año 2002 un Manual de Tiempos Estándar de Incapacidad Temporal, entendiendo como tiempo estándar de IT «el tiempo mínimo óptimo que se requiere para la resolución de un proceso clínico que ha originado una incapacidad para el trabajo habitual, utilizando las técnicas de diagnóstico y tratamiento normalizadas y aceptadas por la comunidad médica y asumiendo el mínimo de demora en la asistencia sanitaria al trabajador».
El importante avance en la normalización y protocolización de los procesos médicos en los últimos años ha homogeneizado las actuaciones sanitarias, por lo que es posible construir unos tiempos de duración estándar en los procesos de IT. Una vez alcanzado el tiempo estándar es obligado un reconocimiento médico completo al trabajador y una evaluación de sus deficiencias y discapacidades. Aún alcanzando el tiempo estándar el trabajador puede necesitar continuar en IT por las complicaciones clínicas del propio proceso, por la insuficiente respuesta a las alternativas terapéuticas o por los requerimientos físicos de su puesto de trabajo que el trabajador aún no puede realizar. El Manual de Tiempos Estándar se configura como una eficaz herramienta de trabajo para homogeneizar criterios en las actuaciones médicas de seguimiento y control de la IT, sirviendo de guía y orientación al médico en su toma de decisiones.
4 Actuaciones de control por parte del INSS
4.1 Requerimientos a los trabajadores para reconocimientos médicos
Las Entidades Gestoras podrán disponer que los trabajadores que se encuentren en situación de IT sean reconocidos por los médicos adscritos a las mismas. Igual facultad corresponde a las Mutuas respecto a los trabajadores perceptores de la IT derivada de contingencias comunes, incluidos en el ámbito de colaboración de aquéllas.
Los reconocimientos médicos se llevarán a cabo respetando el derecho a la intimidad y a la dignidad de los trabajadores, y garantizando la confidencialidad de todas las informaciones relativas a su estado sanitario. La negativa a someterse a estos reconocimientos dará lugar a la expedición de una propuesta de alta (según el RD 575/1997).
El Acuerdo para la mejora y desarrollo del Sistema de Protección Social firmado el 9 de abril del año 2001 por el Gobierno y los agentes sociales, estableció que se articularán las medidas que eviten la prolongación indebida de la prestación en los casos en que el trabajador que es llamado a reconocimiento médico por los servicios de la entidad responsable del pago de la prestación, no acuda a los mismos sin causa justificada. En atención a tal objetivo paccionado por Gobierno y Agentes Sociales, la Ley 24/2001 de 27 de diciembre dio una nueva redacción al artículo 131 bis de la LGSS incorporando como causa de extinción la incomparecencia injustificada a cualquiera de las convocatorias para los exámenes y reconocimientos médicos ordenados por los médicos adscritos al INSS o a la Mutua.
Por tanto, no se trata de que la simple incomparecencia genera una propuesta de alta médica, sino que ahora provoca la extinción del derecho al subsidio salvo que medie causa justificada.
Que las medidas de control son necesarias y que los reconocimientos médicos suponen una eficaz puesta en práctica de las mismas, se deduce de las estadísticas sobre citaciones a revisión por parte del INSS. En el año 2004 fueron citados a revisión médica 321.787 trabajadores, de los cuales 77.694 solicitaron el alta médica con carácter previo (un 24,14% del total de citaciones). A 1.060 trabajadores se les extinguió al no comparecer al reconocimiento médico. En los 243.033 reconocimientos realizados se confirmó la situación de baja médica en un 87,70% de los casos, emitiéndose propuesta de alta médica en un 9,06% y alta a efectos económicos en un 3,25%. Entre enero y diciembre del año 2005 los resultados han sido semejantes; fueron citados 393.895 trabajadores en situación de baja y curiosamente 91.026 solicitaron de forma inmediata el alta al médico de cabecera (constituyendo estas altas voluntarias un 23,10 del total de citados), no comparecieron 2.082 a los que se les extinguió la prestación conforme al artículo 131 bis del TRLGSS. De los 300.787 reconocimientos médicos efectuados a los que sí comparecieron, se confirmó la situación de incapacidad en un 84,27%, se efectuaron propuestas de alta en un 11,22% de los casos, altas a efectos económicos en un 3,75% y en el restante 0,76% se acordó la apertura de oficio de un expediente de incapacidad permanente 26.
26 Estadísticas elaboradas por la Subdirección General de Incapacidad Temporal y otras prestaciones a corto plazo del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL.
4.2 Propuestas motivadas de alta médica
La Entidad Gestora a la vista de los partes médicos de baja, de confirmación de la baja o de la información recabada tras los reconocimientos médicos al trabajador, podrá formular a través de sus servicios médicos propuestas motivadas de alta médica. Esta propuesta se efectuará cuando considere que el trabajador puede no estar impedido para el trabajo. La misma se hará llegar a través de las Unidades de Inspección Médica de los Servicios Públicos de Salud a los facultativos o servicios correspondientes, los cuales deberán pronunciarse en el plazo de diez días, confirmando la baja médica o aceptando la propuesta de alta médica. De no recibirse contestación alguna del facultativo del Servicio Público de Salud, o en el supuesto de discrepar con su criterio, la Inspección Médica del Servicio Público de Salud podrá acordar el alta médica, comunicándolo en el plazo de cinco días a la Entidad Gestora. También pueden formularse propuestas de alta en aquellos supuestos en que el trabajador manifieste su negativa infundada a someterse a los reconocimientos médicos (art. 6.3 del RD 575/1997).
4.3 Partes médicos de alta expedidos por el INSS
El artículo 39 de la Ley 66/1997 de 30 de diciembre ( RCL 1997, 3106 y RCL 1998, 1636) de medidas fiscales, administrativas y del orden social, incorporó un segundo párrafo al apartado 1 del artículo 131 bis de la LGSS, mediante el que se establece que sin perjuicio de las competencias que corresponden a los Servicios Públicos de Salud, los médicos adscritos al INSS podrán expedir altas médicas a los exclusivos efectos de las prestaciones económicas de IT, en los términos que reglamentariamente se establezcan (desarrollo reglamentario efectuado por el RD 1117/1998 de 5 de junio [ RCL 1998, 1490] ) 27 .
27 La competencia dispuesta a favor de los facultativos del INSS ha sido extendida por el artículo 26 de la Ley 55/1999 de 29 de diciembre ( RCL 1999, 3245 y RCL 2000, 606) , de Medidas Fiscales, Administrativas y de Orden Social, a los médicos adscritos al Instituto Social de la Marina en relación con los trabajadores del mar incluidos en el Régimen Especial correspondiente.
El facultativo del INSS tras el reconocimiento médico deberá comunicar a la Inspección Médica u órgano similar del Servicio de Salud correspondiente su intención de extender el alta médica, pudiendo este organismo manifestar su disconformidad en el plazo de tres días hábiles. Como señalan al respecto SEMPERE NAVARRO y TORTUERO PLAZA28, se ha establecido un mecanismo de control con un procedimiento de difícil cumplimiento en la práctica, dado que es bastante improbable que en tan breve plazo la Inspección Sanitaria recabe toda la información que le debe remitir el facultativo que atiende al trabajador, la valore y se pronuncie motivadamente sobre el alta condicional del INSS.
28 SEMPERE NAVARRO, A. V. y TORTUERO PLAZA, J. L.: «Dos apuntes sobre las Mutuas Patronales y su gestión de la IT». Foro de Seguridad Social. 12-13. Año 2005.
Esta alta a los exclusivos efectos de la prestación económica de IT, determina que desde el punto de vista de su capacidad funcional el trabajador no se encuentra imposibilitado para su trabajo, sin perjuicio de que continúe recibiendo asistencia sanitaria por la Seguridad Social. Ciertamente, es complicado decirle a un trabajador que su capacidad funcional está recuperada aunque siga necesitando asistencia sanitaria para el pleno reestablecimiento de su salud, lo que ha llevado a que esta vía no haya sido utilizada en exceso por parte del INSS, unido a la dificultad en la defensa jurídica de dicha alta en un proceso judicial.
5 Control por parte de las mutuas
Como ya se ha dicho la colaboración de las Mutuas, reducida a la cobertura de los riesgos profesionales, fue extendida por la Ley 42/1994 ( RCL 1994, 3564 y RCL 1995, 515) a las contingencias comunes, que fijó un nuevo contenido de la Disposición Adicional 11 del TRLGSS, pudiendo con ello optar el empresario por la cobertura de las contingencias comunes con la Mutua que ya cubre las contingencias profesionales de sus trabajadores.
Las Mutuas, de acuerdo con el artículo 4 del RD 575/1997, ejercerán el control y seguimiento de la prestación de IT pudiendo realizar aquellas actividades tendentes a comprobar el mantenimiento del subsidio de IT. Por ello, tienen las mismas facultades que el INSS en lo relativo a los reconocimientos médicos del trabajador que estuviese en IT por contingencias comunes cubierto con Mutua. También están facultadas para proponer altas médicas 29 que se harán llegar a través de las Unidades de Inspección de Servicios Sanitarios de la Seguridad Social a los facultativos que expidieran los partes de baja, los cuales deben pronunciarse en el plazo de diez días. La Inspección de Servicios Sanitarios, si el facultativo no se pronuncia o si discrepa de su criterio, puede extender en quince días el alta médica.
29 El informe elaborado por AMAT en juicio de 2004 destaca que de las propuestas de alta efectuadas en el año 2000 fueron aceptadas el 50,52%, el 20,23% no se llegaron a contestar, se mantuvo la baja en un 18,96% de los casos y un 10,28% dio lugar al inicio de un expediente de incapacidad permanente ( www.amat.es).
Si la propuesta de la Mutua no es atendida en los citados plazos, la Entidad colaboradora tiene dos opciones, una es reiterar la propuesta a la Inspección y otra es plantear la iniciativa de alta médica ante el INSS a los exclusivos efectos de la prestación económica de IT. Pese a que el artículo 44 del Real Decreto-ley 6/2000 de 23 de junio ( RCL 2000, 1404) estableció «a los exclusivos efectos de las prestaciones económicas de la Seguridad Social, lo dispuesto en el párrafo segundo del apartado 1 del artículo 131 bis de la LGSS, sobre expedición de altas médicas en los procesos de incapacidad temporal por los Médicos adscritos al INSS, se entenderá referido a los Médicos de las Mutuas respecto del personal al servicio de los asociados a éstas en los términos que reglamentariamente se establezcan»; tal previsión legal no ha sido desarrollada, por lo que las Mutuas carecen de competencia para determinar el alta de un trabajador en una IT por contingencias comunes.
Cuando la baja laboral se prolonga debido a la demora en la práctica de las pruebas diagnósticas por los servicios médicos correspondientes, las Mutuas pueden llevar a cabo dichas pruebas, previo consentimiento informado del trabajador y con la conformidad de la autoridad sanitaria del Servicio de Salud correspondiente, una vez comprobada la adecuada calidad de los mismos y en los términos y condiciones que se establezcan en los acuerdos de cooperación y coordinación. Se trata de una medida que favorece a todas las partes, reduce la lista de espera en la práctica de determinadas pruebas diagnósticas del Sistema Sanitario público, hace que el trabajador tenga los resultados de las pruebas sin que se demore su práctica y a la Mutua le interesa con el objetivo de un adecuado y más eficaz control de la IT, ya que en muchas ocasiones la duración de la IT depende de los resultados de una prueba diagnóstica.
6 Control por la inspección sanitaria del servicio público de salud
Como ya se ha expuesto, la Inspección Médica deberá emitir trimestralmente desde la fecha de la baja médica un informe de control de la incapacidad, en el que deberá pronunciarse sobre todos los extremos que justifiquen la necesidad de mantener el proceso de incapacidad del trabajador. Sin perjuicio de lo anterior, la Inspección Médica podrá en cualquier momento de la baja médica citar al trabajador a un reconocimiento médico, pudiendo extender el alta médica directamente o a iniciativa del INSS o de la Mutua cuando le hayan presentado una propuesta motivada de alta médica. También puede ser instada su actuación por el empresario según lo dispuesto en la Orden de 21 de marzo de 1974 ( RCL 1974, 825) . Una vez extendida alta médica por la Inspección Médica, dentro de los seis meses siguientes sólo cabe extender nuevas bajas por el mismo proceso patológico con la validación de la propia Inspección 30.
30 Sentencia del TSJ de Cataluña de 25 de julio de 2005 ( JUR 2007, 43601) dice: «? lo que tales normas no amparan es la prolongación de un proceso de IT al que haya puesto fin la intervención de los servicios de la Inspección Médica a través del alta, acudiendo al facultativo del Servicio Público de Salud para que vuelva a extender nuevo parte de baja sin solución de continuidad, anulando de este modo la decisión adoptada por la Inspección Médica y burlando así su propósito de atajar la permanencia en IT de quien ya no cumple los requisitos para ello».
IV Reforma de la incapacidad temporal a través de la ley de presupuestos generales del estado para el año 2006 ( Ley 30/2005 de 29 de diciembre [ RCL 2005, 2570 y RCL 2006, 672, 722] )
La última modificación de la IT se ha producido con la Ley de Presupuestos del Estado para el año 2006, volviendo el legislador a la arraigada costumbre de efectuar modificaciones legislativas de especial trascendencia en la propia Ley de Presupuestos.
El objetivo de la reforma de los artículos 128 y 131 bis TRLGSS ( RCL 1994, 1825) , introducida por la Disposición Adicional 48 de la Ley 30/2005 ( RCL 2005, 2570 y RCL 2006, 672, 722) , es la racionalización de la protección económica en las situaciones de Incapacidad temporal y su tránsito hacia la Incapacidad permanente. Se revisa para ello el actual sistema de distribución de competencias entre los diferentes sujetos que intervienen en la IT, otorgando prevalencia al Instituto Nacional de la Seguridad Social que asume el control exclusivo de estas situaciones a partir del cumplimiento del plazo máximo de duración de la IT (12 meses) 31.
31 Vid. DE LA PUEBLA PINILLA, A.: «Los contenidos laborales y de Seguridad Social de la Ley de Presupuestos Generales del Estado para el año 2006». Relaciones Laborales, 5/2006, página 58. Según esta autora estamos ante un nuevo intento, veremos si en esta ocasión acertado, de simplificar y sobre todo de dotar de eficiencia a la gestión de la incapacidad temporal.
El redactado del artículo 128 queda como sigue:
1. Tendrán la consideración de situaciones determinantes de incapacidad temporal:
«Las debidas a enfermedad común o profesional y a accidente, sea o no de trabajo, mientras el trabajador reciba asistencia sanitaria de la Seguridad Social y esté impedido para el trabajo, con una duración máxima de doce meses, prorrogables por otros seis cuando se presuma que durante ellos pueda el trabajador ser dado de alta médica por curación.
Agotado el plazo de duración de doce meses previsto en el párrafo anterior el Instituto Nacional de la Seguridad Social, a través de los órganos competentes para evaluar, calificar revisar la incapacidad permanente del trabajador, será el único competente para reconocer la situación de prórroga expresa con un límite de seis meses más, o bien, para emitir el alta médica a los exclusivos efectos de la prestación económica por incapacidad temporal. El Instituto Nacional de la Seguridad Social será el único competente para determinar si una nueva baja médica tiene o no efectos económicos cuando para emitir cualquier baja médica que se produzca en un plazo de seis meses posterior a la antes citada alta médica por la misma o similar patología».
?
1 Competencias del INSS una vez agotados los doce meses de IT
a) Declaración de prórroga expresa por parte del INSS.
El artículo 128 de la LGSS establece un período de duración de la IT de doce meses prorrogables por otros seis cuando se presuma que durante ellos puede el trabajador ser dado de alta médica por curación. De acuerdo con el artículo 7 del RD 575/1997 ( RCL 1997, 994) , una vez alcanzados los doce meses era necesario que al parte de confirmación de baja se acompañase un informe médico elaborado por el facultativo del Servicio Público de Salud. Generalmente se producía una prórroga tácita en la que se mantenía la situación de IT hasta el cumplimiento del plazo de dieciocho meses.
Con la atribución al INSS, por la Ley 30/2005, de la competencia para reconocer la prórroga expresa de seis meses se está sustrayendo una competencia que correspondía a los facultativos del Servicio Público de Salud 32. Al mismo tiempo, se está acortando sensiblemente la duración de la prestación, al depender la prórroga de una resolución expresa del INSS.
32 Se aprecia nuevamente la desconfianza absoluta del legislador en el control de la IT por parte de los Servicios Públicos de Salud.
Esta función se ejercerá a través de los órganos del INSS encargados de evaluar, calificar y revisar la incapacidad del trabajador, esto es, los EVIS (Equipos de Valoración de Incapacidades). Debido a que la asunción de las nuevas funciones ha requerido una dotación material y personal, su entrada en vigor se ha producido de forma escalonada. En fecha 16 de enero de 2006 ( RCL 2006, 119) (BOE 24 de enero de 2006) se dictó una Resolución aplicable a varias Direcciones Provinciales en las cuales los EVIS ya tenían la dotación material y personal suficiente; en concreto, Ávila, Segovia, Zamora, Teruel, Palencia y las Ciudades Autónomas de Ceuta y Melilla. Posteriormente por Resolución de 28 de noviembre ( RCL 2006, 2189) (BOE de 8 de diciembre de 2006) se atribuyeron a partir del 15 de diciembre de 2006 las referidas competencias a las provincias de Álava, Vizcaya, Guipúzcoa, Valencia, Alicante, Castellón, Las Palmas, Tenerife, Murcia, Asturias y a las cuatro provincias gallegas. En Cataluña la atribución se efectuó a partir del 1 de enero de 2007 por la Resolución de 29 de noviembre de 2006 ( RCL 2006, 2211) (BOE de 12 de diciembre).
En las precitadas Resoluciones también se contempla que cuando la IT derive de contingencias profesionales cubiertas con una Mutua, ésta efectuará la propuesta de actuación en los sentidos indicados anteriormente (refiriéndose a los artículos 128 a 131 bis de la LGSS en el redactado dado por la Ley 30/2005), debiendo entenderse aceptada dicha propuesta por la Entidad Gestora si ésta no se manifiesta en sentido contrario, en el plazo de los cinco días siguientes a su recepción. Plazo a todas luces insuficiente para que se pronuncie la Entidad Gestora dado que tendría que examinar al trabajador y valorar todo su proceso médico, por lo que se trata de un plazo formal que no impedirá a la Mutua el control y la posibilidad de acordar la prórroga en la práctica.
En la anterior regulación legal el empresario abonaba la IT en régimen de pago delegado hasta el mes dieciocho; ahora, al ser asumido el control por el INSS a partir del mes doce, surge la incógnita de si a la Entidad Gestora le corresponde el abono de la IT en régimen de pago directo del mes doce al dieciocho. No existe previsión normativa al respecto, por lo que de procederse al abono de la IT en régimen de pago directo podría producirse una duplicidad en el pago de la prestación, ya que el empresario con el simple parte de confirmación debe continuar abonando la misma. Se requiere por lo tanto un desarrollo reglamentario tras la reforma legal, que especifique el sistema de abono de la prestación a partir de la prórroga expresa.
b) Determinar la iniciación de un expediente de incapacidad permanente, competencia recogida en el nuevo redactado del artículo 128, pero que ya ostentaba la Entidad Gestora de acuerdo con el RD 1300/1995 ( RCL 1995, 2446) .
c) Emitir el alta médica a los exclusivos efectos de la prestación económica de IT.
Se trata de una medida similar a la introducida por el artículo 39 de la Ley 66/1997 ( RCL 1997, 3106 y RCL 1998, 1636) que modificó el artículo 131 bis del TRLGSS permitiendo que los facultativos adscritos al INSS pudiesen emitir altas médicas a los exclusivos efectos de las prestaciones económicas de IT (desarrollado por RD 1117/1998 [ RCL 1998, 1490] ). Estas altas médicas, reguladas en el art. 131 bis, tienen el carácter de condicionales ya que se da traslado a la Inspección Médica para que se pronuncie en el plazo de tres días. El efecto que provoca es que extendida el alta, el trabajador deja de percibir la prestación de IT, sin perjuicio de que continúe recibiendo asistencia sanitaria.
La modificación introducida por la Ley 30/2005 en el art. 128, implica que el alta a los exclusivos efectos de la prestación económica de IT puede extenderse al agotar los doce meses de IT, aunque aquí, a diferencia del artículo 131 bis, no se dará traslado a la Inspección Médica, con lo que surte plenos efectos sin necesidad de la aceptación tácita de la Inspección.
Situación en cierta manera rocambolesca en atención a que el trabajador verá extinguida su prestación, ya que desde el punto de vista de la Entidad Gestora, su capacidad funcional está recuperada aunque pueda seguir necesitando asistencia sanitaria. Si continua con tal asistencia sanitaria puede seguir recogiendo los partes de confirmación de baja a efectos de justificar su ausencia al trabajo. Diferenciar como hace el legislador, entre alta a efectos económicos y alta a efectos sanitarios resultará difícil de comprender para el trabajador y más complicado se antoja la defensa jurídica del alta a efectos económicos en sede judicial. El INSS, en todo caso, deberá cerciorarse de que el trabajador está plenamente recuperado, debido a que el artículo 25.1 párrafo segundo de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales ( RCL 1995, 3053) prohíbe el empleo de trabajadores que se encuentren manifiestamente en estados o situaciones transitorias que no respondan a las exigencias psicofísicas de los respectivos puestos de trabajo. El parte de confirmación de baja emitido por el facultativo de cabecera, con posterioridad al alta a efectos económicos, debe ir precedido de un reconocimiento médico al trabajador en el que el facultativo constate el mantenimiento de la situación de incapacidad (art. 1.2 del RD 575/1997). Según el espíritu contenido en este Real Decreto, a la baja se le anudan dos caracteres esenciales, la imposibilidad para el trabajo y la necesidad de prestar asistencia sanitaria por la Seguridad Social al trabajador. Por ende, se puede decir que el parte de confirmación de la baja emitido por el médico de cabecera contradice de facto el alta a efectos económicos extendida por el INSS.
d) Determinación por el INSS de si una nueva baja médica tiene o no efectos económicos cuando se produzca en un plazo de seis meses posterior a la antes citada alta médica por la misma o similar enfermedad.
Esto es, en los seis meses siguientes al alta médica extendida por el INSS a los exclusivos efectos de la prestación económica de IT, sólo será la Entidad Gestora quien decidirá si una nueva baja expedida por el Servicio de Salud tiene o no efectos económicos.
Por lo tanto, cuando un trabajador acuda con una baja en los seis meses siguientes al alta extendida por el INSS a efectos económicos en el mes doce de la IT, deberá decidir la Entidad Gestora si se trata de la misma o similar patología. Si es similar se tratará de una recaída y podrá otorgarse una prórroga de seis meses más si se presume su curación en tal período, o bien iniciarse un expediente de incapacidad permanente o, si se considera que el trabajador no está imposibilitado para el trabajo, podrá el INSS declarar que la baja médica del Servicio de Salud no tiene efectividad económica.
Se está atribuyendo al INSS una facultad similar a la otorgada a la Inspección Médica por el artículo 2.1 de la Orden de 21 de marzo de 1974 ( RCL 1974, 825) , según la cual durante un período que no podrá ser inferior a seis meses, la baja médica de los trabajadores que hubiesen sido dados de alta por la Inspección, corresponderá a dicha Inspección Médica. La Disposición Adicional I del RD 1117/1998 amplió la necesidad de validación de la baja por la Inspección en los seis meses siguientes, al alta a efectos económicos extendida por el INSS conforme al artículo 131 bis del TRLGSS.
A la vez, el nuevo artículo 131 bis, tras el redactado introducido por la Ley 30/2005, establece que extinguido el subsidio por agotamiento del plazo máximo de doce o dieciocho meses y denegada la incapacidad permanente, sólo puede generarse nuevo proceso de IT por la misma o similar patología en dos supuestos. El primero es que medie un período de actividad laboral superior a seis meses, con lo que queda superada la doctrina jurisprudencial contenida en la Sentencia del Tribunal Supremo de 20-2-2002 ( RJ 2002, 4535) , conforme a la cual no era necesario para acceder a una nueva IT por recaída de la misma enfermedad, al agotarse los dieciocho meses, un nuevo período de cotización de ciento ochenta días. El segundo consiste en la posibilidad de abrir un nuevo proceso de IT si el INSS emite la baja a los exclusivos efectos de la prestación económica. Con lo que en este caso se vuelve a dar la paradoja de una situación de baja sin trascendencia económica para el trabajador, ya que no percibirá prestación alguna.
El espíritu de la modificación legal reside en cortar la concatenación sucesiva de procesos de baja por la misma patología sin que medie actividad laboral intermedia. Aunque el legislador vuelve a utilizar una técnica legislativa deficiente al diferenciar entre una baja con prestación económica inherente y la baja sin efectividad económica.
2 Reducción de la duración de la IT y la nueva incapacidad permanente revisable
La duración máxima de los procesos de IT se ha visto sustancialmente alterada con la modificación legal introducida por la Ley de Presupuestos para el año 2006. Así, desde la Ley 42/1994 ( RCL 1994, 3564 y RCL 1995, 515) era posible un período máximo de doce meses, con una primera prórroga de seis meses cuando se presuma que durante ellos pueda el trabajador ser dado de alta médica por curación. Una vez agotado el plazo máximo de dieciocho meses, se examina el estado del incapacitado a efectos de su calificación en el grado que corresponda como inválido permanente, en el plazo máximo de tres meses. Pero en los casos en que continuando la necesidad de tratamiento médico, la situación clínica del interesado hiciera aconsejable demorar la citada calificación, ésta podría retrasarse hasta el período preciso, que no podría rebasar los treinta meses desde el inicio de la baja.
Con la nueva regulación se suprime la posibilidad de demora hasta los treinta meses, por lo que en los tres meses siguientes a la finalización de los doce de IT, o a la finalización de los dieciocho si existió prórroga expresa, deberá calificarse el estado del incapacitado. No obstante, en los casos en que continúe la necesidad de tratamiento médico por no ser definitivas las reducciones anatómicas o funcionales que presente el trabajador, se valorará y calificará la situación de incapacidad permanente en el grado que corresponda, declarando la situación revisable en el plazo de seis meses 33. Modificación legal ciertamente sorprendente, ya que la nueva incapacidad permanente revisable no viene configurada con uno de los caracteres que a la incapacidad permanente le atribuye el artículo 136 del TRLGSS, esto es, el carácter previsiblemente definitivo de las dolencias que motivan la incapacidad. Al tratarse de una incapacidad reconocida no estará obligado el empresario a cotizar por el trabajador 34, aunque debería establecerse legalmente un precepto similar al contenido en el artículo 48.2 del ET ( RCL 1995, 997) . Esto permitiría durante los seis meses, la suspensión de la relación laboral con reserva de puesto de trabajo siempre que el órgano de calificación considere que la situación del trabajador vaya a ser previsiblemente objeto de revisión por mejoría. Dicha consideración debería producirse en todos los casos, debido a que se trata de una incapacidad con unas lesiones no definitivas que previsiblemente van a mejorar. Por otra parte, la carencia exigida para esta prestación por el artículo 131, es la correspondiente a la IT pese a tratarse de una incapacidad permanente, no conteniéndose previsión legal alguna en relación al cálculo de la base reguladora de esta nueva prestación, con lo cual se generaran no pocos litigios al respecto.
33 TORTUERO PLAZA, J. L.: «Régimen jurídico de la incapacidad temporal: una perspectiva general». Foro de Seguridad Social, núm. 12/13, 2005, pg. 9; este autor ya propone la supresión de la segunda prórroga de IT y la ordenación de la invalidez permanente como un espacio no definitivo, al menos mientras las lesiones no estén consolidadas.
34 PÉREZ ALONSO, M. A.: «La nueva regulación de la prestación de incapacidad temporal ¿protección o desprotección para los trabajadores?» Aranzadi Social número 22/2005 ( BIB 2005, 2743) .
El Acuerdo sobre Medidas en Materia de Seguridad Social suscrito el 13 de julio de 2006 entre el Gobierno y los interlocutores sociales, prevé futuras modificaciones normativas en diferentes prestaciones, refiriéndose específicamente a la incapacidad temporal en el Punto III apartado quinto. Éste señala que se procederá al análisis de la regulación jurídica de la IT, así como de sus modalidades de gestión, con la finalidad de definir con mayor precisión las funciones de los Servicios de Salud y de las Entidades que gestionan la prestación económica, respecto de los procesos de incapacidad, a fin de evitar que, debido a diagnósticos diferentes de unos y otras, puedan producirse situaciones de desprotección de los trabajadores. En desarrollo de este Acuerdo se está tramitando en la actualidad el correspondiente Proyecto de Ley, siendo deseable que el mismo clarifique y concrete las modificaciones operadas por la Ley 30/2005.
V Conclusiones
La incapacidad temporal es una realidad compleja en la que intervienen una pluralidad de sujetos, por lo que la mejora en la gestión y control de la misma depende de la aplicación de soluciones integrales.
Para evitar la utilización de la IT como prestación refugio, debería reducirse la tasa de contratación temporal y por otro lado el legislador debería regular, en sintonía con otros países europeos, un seguro de dependencia que atendiese a situaciones de necesidad familiares (caso de cuidado de hijos o enfermedad de un familiar a cargo).
Los mecanismos de control de la prestación son múltiples, requiriendo una mayor cooperación entre todas las entidades que intervienen en el proceso de IT, siendo imprescindible para ello la total informatización de todo el proceso de baja, partes de confirmación y altas médicas.
La mejora en el control de la IT dependerá del grado de implicación de las Comunidades Autónomas en una prestación que no abonan. Es por lo que se hace necesario el mantenimiento de los fondos adicionales para financiar la sanidad a cambio de resultados concretos en el control de la IT por parte de los respectivos Servicios Públicos de Salud. Estos Servicios Públicos de Salud, deben proporcionar una adecuada formación en medicina del trabajo a los facultativos de atención primaria, además de garantizar la coordinación entre el médico de cabecera y el propio inspector, complementándose ambos en su trabajo diario.
En lo referente a la nueva ordenación de la IT prevista en la Ley de Presupuestos para el 2006 ( RCL 2005, 2570 y RCL 2006, 672, 722) , se trata de una nueva búsqueda veremos si fructífera, en el logro de un mejor control de la prestación. Se reordenan las competencias de las entidades que intervienen en el proceso de baja, otorgando prevalencia al INSS que asume el control de la prestación a partir del mes doce de la baja. Que la continuación en la situación de IT dependa de la prórroga expresa emitida por la Entidad Gestora, implicará que ésta debe practicar los reconocimientos médicos previos para verificar la capacidad funcional del trabajador. Con esta medida unida al acortamiento de la duración máxima de la IT cabe presumir que se producirá un mejor control de la prestación.
Por último, es de esperar que en la modificación legal que se augura, tras el Acuerdo sobre Medidas en materia de Seguridad Social, se proceda a paliar las disfunciones anteriormente apuntadas que contiene la Ley 30/2005 con la finalidad de lograr una mejor gestión de la prestación, que sin duda redundará en beneficio del trabajador.
. Parte II: El control empresarial de la IT
I Fundamento del control empresarial
Una vez analizada la gestión y el control que de la prestación de IT hacen las correspondientes entidades gestoras y/o colaboradoras, nos resta por examinar las capacidades que, dentro de la situación de IT, tiene otra de las partes implicadas: el empresario.
A nadie se le escapa que la situación de IT implica una serie de inconvenientes económicos, organizativos y de producción para la empresa e, inclusive, para el resto de trabajadores.
Así, en primer lugar, supone la necesidad de reorganizar los recursos existentes y sustituir al trabajador en situación de IT y, en segundo lugar, un incremento en los costes económicos, tanto directos como indirectos.
En este contexto, no puede resultar extraño que al empresario se le doten de mecanismos para controlar que la situación de IT es legítima y se ejerce dentro de los límites legales.
Teniendo en cuenta lo anterior, la consecuencia directa que supone la situación de IT es la suspensión del contrato de trabajo por mandato del propio ET ( RCL 1995, 997) 35, con la desaparición de uno de los deberes principales para el trabajador que no es otro que el de prestar servicios y, por otra parte, con la desaparición de la principal obligación del empresario que es la de remunerar el trabajo 36.
35 Art. 45.1.c).
36 De acuerdo con el art. 45.2 del ET ( RCL 1995, 997) «La suspensión exonera de las obligaciones recíprocas de trabajar y remunerar el trabajo».
No obstante, la referida suspensión no implica que determinadas obligaciones inherentes al contrato de trabajo desaparezcan y, en especial, el deber de buena fe contractual del art. 5.a) del ET y el derecho del empleador a la dirección y control de la actividad laboral del art. 20, apartados 2 y 3, del mismo precepto legal que, en este caso, implica que el legítimo derecho a causar baja por una situación de IT se encuentra limitado precisamente por el ejercicio de tal derecho dentro de los parámetros de la buena fe, lo que supone que el trabajador debe evitar situaciones de IT fraudulentas y, al mismo tiempo, que puedan existir mecanismos empresariales del control de tales situaciones, siempre con respeto de los derechos fundamentales del trabajador.
Se trata, en definitiva, de un difícil triángulo entre la situación de IT, el control de la misma por parte del empresario y el respeto de los derechos fundamentales del trabajador, que debe ser tratado con cautela para no perder su equilibrio.
II Tipos de controles
A la hora de situarnos ante los distintos controles que puede realizarse de la situación de IT, hemos creído conveniente realizar una clasificación de los mismos entre controles directos e indirectos.
Así, entre los primeros incluiremos todos aquellos sistemas orientados a efectuar un control directo sobre la situación médica del enfermo en el sentido de comprobar la bondad o veracidad de dicha situación, donde incluimos el control del art. 20.4 del ET ( RCL 1995, 997) como principal pero, también, veremos controles a través de otros sistemas diseñados por la normativa paccionada o por la propia iniciativa del empleador.
Pero junto a los controles directos, aparecen otros que hemos denominado indirectos porque su finalidad es, bien desincentivar el absentismo sin controlar directamente la situación médica de los trabajadores, o bien tomar medidas tendentes a la extinción del contrato de trabajo del trabajador que está en situación de incapacidad temporal como medida puramente económica y, al mismo tiempo, disuasoria para otros trabajadores.
III Controles directos
1 El control del art. 20.4 del ET ( RCL 1995, 997)
En el ordenamiento español, la principal y más directa medida de control de la situación de la IT por parte de empresario viene constituida por el art. 20.4 del ET a tenor del cual «el empresario podrá verificar el estado de enfermedad o accidente del trabajador que sea alegado por éste para justificar sus faltas de asistencia al trabajo, mediante reconocimiento a cargo del personal médico. La negativa del trabajador a dichos reconocimientos podrá determinar la suspensión de los derechos económicos que pudieran existir a cargo del empresario por dichas situaciones».
Siguiendo a MERCADER UGUINA37, la norma transcrita tiene su origen en el art. 6 del Decreto 1036/1959, de 10 de junio ( RCL 1950, 880) , sobre la regulación de los servicios médicos de empresa desarrollado por Orden de 21 de noviembre de 1959 ( RCL 1959, 1638) .
37 MERCADER UGUINA, J. R.; ob. cit. pg. 24.
Se ha señalado 38 que este derecho de control empresarial implica, per se, una cierta desconfianza en el cuerpo de médicos de la Seguridad Social, si bien puede verse más como un sistema complementario a dicho sistema a lo que hay que añadir, como ya hemos mencionado a lo largo del presente estudio 39, la carga de trabajo a la que están expuestos los médicos de atención primaria con la presión asistencial que sufren y que hace que en muchas ocasiones el facultativo expida la baja por criterios que no responden a los estrictamente médicos, por lo que un control adicional no se tercia caprichoso desde nuestro punto de vista.
38 MUÑOZ MOLINA, ob. cit. pg. 247.
39 Vid. supra. Parte I. ap. IV.2.
Por otra parte, la doctrina mantiene unánimemente 40 que se trata de un precepto cuya finalidad no es tanto controlar la situación de IT y el posible fraude en la percepción de la prestación, sino que es más una medida de control de las faltas de asistencia por la pérdida de productividad que ello produce.
40 MUÑOZ MOLINA, J. ob. cit. pg. 247 y VICENTE PALACIO ARANZAZU, A. en AA VV, El control empresarial en el ámbito laboral, CISS, 2005, pg. 225.
Esto es así precisamente por la literalidad del precepto cuando dice «para justificar sus faltas de asistencia al trabajo» y, también, por la propia consecuencia de su negativa que no es otra que «la suspensión de los derechos económicos que pudieran existir a cargo del empresario por dichas situaciones».
Otra de las cuestiones que plantea el art. 20.4 del ET es si estos controles únicamente puede realizarlos el empresario cuando existe un complemento de IT o, por el contrario, en cualquier caso el empleador puede acudir a este tipo de controles.
En este sentido, la doctrina judicial ha establecido que 41«el hecho de que la empresa no aporte complemento alguno a las prestaciones económicas a percibir por los trabajadores en situación de incapacidad laboral transitoria no impide que la empresa pueda verificar el estado de enfermedad de sus trabajadores, lo cual es independiente de la posibilidad de que, ante la negativa de éstos, los trabajadores pudieran ver suspendidos sus derechos económicos a cargo de la empresa, si los mismos existieran. Por consiguiente, haya o no haya prestaciones económicas complementarias a cargo de la empresa, los trabajadores no pueden negarse a que la empresa controle sus estados de enfermedad».
41 STSJ del País Vasco de 24 de enero de 1994 ( AS 1994, 72) .
No obstante, si atendemos a la redacción literal del propio articulado y a la consecuencia de que la negativa a someterse al control empresarial lleva aparejada la suspensión de los derechos económicos que abone la empresa, bien puede defenderse que sólo sería legítimo el control empresarial en caso de que exista un complemento a abonar por parte de la empresa.
Por ello, no podemos dejar de expresar el deseo de una clarificación legal del precepto, aunque no solamente en ese aspecto, como veremos a continuación.
Cuestión distinta es la de quién debe efectuar esos controles, en tanto que el art. 20.4 habla de los «médicos de empresa», figura que ha sido integrada en los servicios de prevención a través de la LPRL ( RCL 1995, 3053) y el RD 39/1997 ( RCL 1997, 208) .
Pues bien, parece que dicho control puede ser realizado por dichos médicos de empresa o un facultativo elegido por el empresario, con exclusión de personal que no sea facultativo médico 42.
42 VICENTE PALACIO, A. ob. cit. pg. 227.
En cuanto a la forma y contenido del control médico, éste podrá ser realizado, como destaca MUÑOZ MOLINA43, en las instalaciones de la empresa, en consultas privadas o en el domicilio del trabajador, en el supuesto de que el estado de salud así lo aconseje.
43 MUÑOZ MOLINA, J. ob. cit. pg. 248.
Por lo que respecta al contenido del control, no hay que perder de vista que la autorización del apartado 4 del art. 20 del ET es para «verificar el estado de enfermedad o accidente del trabajador que sea alegado por éste para justificar sus faltas de asistencia al trabajo» por lo que cualquier control, en tanto que puede afectar a derechos fundamentales, debe superar el juicio de proporcionalidad emanado de la doctrina constitucional 44 y según el cual «es necesario constatar si cumple los tres requisitos o condiciones siguientes: si tal medida es susceptible de conseguir el objetivo propuesto ( juicio de idoneidad); si, además, es necesaria, en el sentido de que no exista otra medida más moderada para la consecución de tal propósito con igual eficacia (juicio de necesidad); y, finalmente, si la misma es ponderada o equilibrada, por derivarse de ella más beneficios o ventajas para el interés general que perjuicios sobre otros bienes o valores en conflicto (juicio de proporcionalidad en sentido estricto)».
44 Por todas, STC de 17 de febrero de 1998 ( RTC 1998, 37) .
De esta forma, aquellas pruebas que resulten excesivas o innecesarias para comprobar el estado de salud pueden reputarse ilícitas 45. Para evitar este tipo de conductas, debe acudirse a la buena praxis médica y a los protocolos que este colectivo pueda diseñar para el diagnóstico de la enfermedad, procurando huir de las posibles indicaciones que la empresa haga a su servicio médico en la medida en que esas instrucciones estén destinadas a pretender fiscalizar y dirigir el tratamiento o el diagnóstico médico del trabajador.
45 V. gr. STSJ de Andalucía de 10 de junio de 1999 ( AS 1999, 3131) , en un supuesto en el que el trabajador era obligado a desplazarse 800 kilómetros para los controles médicos, el Tribunal concluye que «la patronal puede y debe acordar, conforme a las exigencias de la buena fe, en el lugar de residencia del enfermo, salvo que el traslado se justifique porque con ello se obtendrá una asistencia más cualificada, lo que no es el caso que nos ocupa en el que el desplazamiento, no estaba justificado por la prestación de una mejor asistencia; razón por la que, como para controlar la evolución de la enfermedad causante de la baja, no hacía falta someter al trabajador a un cansado desplazamiento, porque es notorio que en Sevilla la medicina, tanto pública como privada, cuenta con medios suficientes e independientes con los que poder efectuar tal control, medios que utilizó la recurrente de manera simultánea, procede desestimar el recurso, pues, como la empresa no ejercitó correctamente su derecho, es acertada la Sentencia que la obliga a abonar las prestaciones de Incapacidad Temporal que dejó de pagar» así como STSJ del País Vasco de 6 de julio de 2004 ( AS 2004, 2059) sobre un supuesto de pruebas a una trabajadora de duración de más de hora y media y con cuestiones relacionadas con su vida privada en el que el Tribunal considera que «toda intervención corporal en la persona debe satisfacer las necesidades del principio de proporcionalidad, el que a su vez implica que sea una actuación o intervención idónea, apta y adecuada para alcanzar el fin legítimo que se persigue; que sea necesaria y que el sacrificio que imponga de los derechos no resulte desmedido en comparación con la gravedad de los hechos y de las sospechas existentes?».
Lo contrario podría suponer la vulneración de derechos fundamentales, así la intimidad, o integridad moral y física del trabajador.
Por otra parte, puede suceder que una vez efectuado el control médico sobre la persona del trabajador, exista un criterio dispar entre el médico de empresa y los correspondientes Servicios Públicos de Salud. En tal caso, es unánime el criterio doctrinal 46 y judicial 47 que considera que la única solución pasa porque el empresario denuncie ante la Inspección de los Servicios Sanitarios de la Seguridad Social 48.
46 MERCADER UGUINA, J. R.; ob. cit. pg. 25 y VICENTE PALACIO, A. ob. cit. pg. 228 con cita de GARCÍA NINET, J. I.
47 Vid. STSJ de Andalucía de 12 de mayo de 1994 y STSJ de Asturias de 24 de junio e 1993.
48 Según el art. 1.1 de la Orden de 21 de marzo de 1974 ( RCL 1974, 825) establece que «La Inspección de los Servicios Sanitarios de la Seguridad Social, de oficio o en virtud de los informes recibidos de las empresas o de los Servicios Médicos de las mismas, podrá decretar, previas las actuaciones que estime procedentes, el alta médica de los trabajadores que se encontraran en situaciones de Incapacidad Temporal debida a enfermedad común o accidente no laboral».
Por último, debemos hacer mención a las consecuencias de la negativa a someterse a los controles empresariales del art. 20.4 y que, según el referido precepto, «podrá determinar la suspensión de los derechos económicos que pudieran existir a cargo del empresario por dichas situaciones».
Lo primero que destaca es que la suspensión 49 de los derechos económicos se contempla únicamente para el caso de que el trabajador se niegue a someterse a los controles empresariales, pero no cuando, una vez realizados, puedan existir discrepancias entre los servicios médicos empresariales y los públicos ya que, insistimos, en ese caso deben ser éstos y no aquéllos los que determinen si debe o no darse el alta al paciente.
49 Suspensión que no extinción por lo que, como bien señala MUÑOZ MOLINA, J. ob. cit. pg. 249, «si en un momento posterior el trabajador accediera a someterse al reconocimiento, debería reanudarse por el empresario el abono de los complementos económicos».
En segundo lugar, cuando el precepto habla de derechos económicos, lo hace de las mejoras de seguridad social sobre la prestación de IT pactadas en el convenio colectivo u otorgadas como condición más beneficiosa por el empresario.
Queda, no obstante, la duda de si también sería posible suspender el pago que el empresario tiene que hacer de la prestación durante los días 4º al 15º de la situación de IT 50. La respuesta depende del carácter salarial o prestacional que le demos al pago de los días 4º al 15º, existiendo una corriente doctrinal 51 que niega esta posibilidad y otra que la admite.
50 Según la reforma mediante RDLey 5/1992.
51 MUÑOZ MOLINA, J. ob. cit. pg. 251 señala a en contra de la posibilidad de suspender el pago del 4º al 16º día a PANIZO ROBLES, MARTÍN VALVERDE, DESDENTADO BONETE, TEJERINA ALONSO y GALA DURÁN y a favor de suspenderlo a ALONSO OLEA, TORTUERO PLAZA y GARCÍA NINET.
Finalmente, tampoco podrá suspenderse el pago de la prestación de IT aunque el empresario actúe en régimen de autoaseguramiento 52.
52 Ibidem.
2 Fórmulas de control de convenios colectivos
En desarrollo del art. 20.4 del ET examinado en el apartado anterior y de la mejora voluntaria de la IT, son diversos los convenios colectivos que fijan controles sobre la situación de IT del trabajador, unas veces reproduciendo el propio art. 20.4 del ET, otras estableciendo cálculos del complemento o condicionando su obtención a determinados niveles de absentismo individual o colectivo 53 o, en fin, otro tipo de medidas de control.
53 MERCADER UGINA, J. R., ob. cit. pg. 27.
Entre dichas medidas, quiere resaltarse aquellas que más directamente influyen sobre los derechos fundamentales del trabajador, tales como la permanencia en el hogar, controles horarios o visitas por parte de personal de empresas contratadas a tales efectos.
Es el caso examinado por la STSJ de Cantabria de 19 de julio de 2003 ( AS 2003, 1026) , en un supuesto en el que el convenio colectivo aplicable 54 consideraba sancionable conductas en la situación de IT, fijando así un horario de permanencia en el domicilio, de restricciones de salidas y controles médicos aleatorios en el que la Sala realiza una magnífica argumentación precisamente sometiendo a las medidas al «test» de la proporcionalidad que ya hemos mencionado.
54 XIX Convenio Colectivo de la Empresa Bridgestone Firestone Hispania, SA (Fábricas). BOE de 2 de julio de 2001.
Por su interés reproducimos parte de la misma:
«En el presente supuesto los derechos de libertad e intimidad personal se limitan por el convenio colectivo con objeto de permitir el control del cumplimiento por el trabajador de determinados requisitos inherentes a la prestación de la que disfruta, aplicables tanto a la prestación pública en sentido estricto como al complemento privado de la misma. La contrapartida para poder disfrutar de la prestación es el sometimiento a determinados mecanismos de control, tanto de la Administración como del empleador. El artículo 20.4 de Estatuto de los Trabajadores confiere al empleador la facultad de verificar a través de personal médico del estado de enfermedad del trabajador, sin que con ello se agoten las medidas de control posibles. En definitiva las medidas de control de las bajas médicas han de reputarse necesarias en términos generales, por cuanto el disfrute de la prestación sólo se hace posible cuando operan determinados límites de control encaminados a prevenir el abuso de la misma, sin los cuales la institución entraría en crisis y dejaría de servir a la finalidad protectora de la situación de enfermedad incapacitante temporalmente para el trabajo.
Establecida la necesidad de adoptar instrumentos de control, ha de realizarse en primer lugar un juicio de idoneidad de la concreta limitación adoptada en relación con su finalidad. En este caso dicha medida consiste en la prohibición de salida del domicilio personal en determinadas horas y momentos, salvo causas concretas de justificación como pueden ser la asistencia a consulta médica. Pero el juicio de idoneidad difícilmente puede entenderse que sea superado por dicha medida. La situación de enfermedad o accidente que incapacita para la prestación de los servicios objeto del contrato de trabajo constituye una causa de suspensión del mismo (artículo 45.1.c del Estatuto de los Trabajadores), con la consiguiente pérdida de retribución, que se pretende paliar, si se acreditan los requisitos necesarios, con una determinada prestación de la Seguridad Social, sobre la cual se viene a añadir en algunos casos como el presente un complemento a cargo de la empresa. En tales casos los elementos que son de interés tanto de la empresa como de la Seguridad Social y que justifican un control son esencialmente tres:
Que la situación de enfermedad o accidente y la incapacidad causada por la misma para el desempeño del trabajo sea real y no simulada;
Que el trabajador colabore con su conducta a su recuperación, siguiendo las prescripciones médicas y las recomendaciones conducentes a la superación del estado de incapacidad;
Y que el trabajador no utilice la situación de incapacidad protegida mediante prestaciones para desarrollar otras actividades productivas, por cuenta propia o
ajena, que le reporten un lucro personal.
Desde este punto de vista la permanencia del trabajador en el domicilio en nada sirve para alcanzar la primera finalidad, sólo en algunos casos podrá tener utilidad de cara a la segunda y, con carácter general impedirá o por lo menos limitará fuertemente la posibilidad de realización de trabajos lucrativos durante la baja. En este caso ha de reseñarse que la permanencia en el domicilio, encontrándonos ante una situación de baja derivada de problemas traumatológicos, en nada colabora a la recuperación del trabajador. Sólo queda por tanto una relación instrumental en relación al control de la posible realización de trabajos lucrativos, que tampoco quedan por completo impedidos, aunque sí fuertemente limitados. El juicio de idoneidad sólo se puede entender superado en relación a esta última finalidad.
Si la idoneidad de la medida sólo sirve en algunos casos para la segunda finalidad (recuperación del estado de salud) y como sistema general de control para la tercera (evitación del abuso consistente en aprovechar el tiempo de baja para realizar otras actividades lucrativas), hemos de preguntarnos si ésta supera el juicio de necesidad, en el sentido de que no existan otras medidas que impongan menos sacrificios para los derechos fundamentales implicados. Desde luego la respuesta ha de ser negativa para la medida adoptada, puesto que para el control deseado existen medidas de control médico y de vigilancia más particularizada que no pasan por la imposición general de un toque de queda a todos los trabajadores de baja, con independencia de su causa.
Llegamos así al tercer y último juicio, el de proporcionalidad en sentido estricto, limitado a comprobar si para obtener las finalidades descritas la medida de permanencia obligada en el domicilio no implica un sacrificio desproporcionado de los derechos fundamentales en cuestión. La respuesta es que, efectivamente, el sacrificio es desproporcionado a su finalidad. La situación de incapacidad para el trabajo no exige que el trabajador se deba ver privado de su libertad e intimidad, de la posibilidad de desarrollo de su vida privada.
Se puede admitir que la visión de un trabajador incapacitado para el trabajo desarrollando con normalidad actividades privadas o de ocio pueda resultar desagradable para la empresa, pero a la postre esto es por completo irrelevante, puesto que el contrato de trabajo no impone una sumisión de todos los aspectos de la vida del trabajador al juicio de su empleadora. Como principio general, más allá del tiempo y lugar de trabajo, la vida del trabajador es ajena al poder empresarial y por tanto es indiferente el que tales aspectos extralaborales de la vida del operario sean del gusto de los directivos de la empresa, que carecen de todo poder para inmiscuirse legítimamente en ellos, de forma que si utilizan los poderes propios de la supremacía de la parte empresarial derivados del contrato de trabajo para sancionar o reprimir tales conductas privadas con ello incurrirían en una vulneración del derecho fundamental del trabajador a su intimidad personal. Durante una situación de baja todo el tiempo es ajeno al trabajo y, por tanto, queda fuera del poder empresarial, puesto que el contrato de trabajo se encuentra en suspenso. Ello no obsta para que se puedan imponer sacrificios proporcionados de los derechos fundamentales destinados a acortar la duración de la baja, controlar la realidad y suficiencia de las causas de la misma e impedir abusos como la realización de actividades lucrativas durante la misma. Pero la permanencia forzosa en el domicilio exige una total ablación de la libertad física del trabajador, análoga a sanciones de naturaleza penal, totalmente desproporcionada en relación con la finalidad que intenta alcanzar. La redacción del convenio colectivo en relación con las conductas prohibidas tiene un alcance sancionador y se sitúa fuera de la lógica de control de las prestaciones que justifica la adopción de sistemas de control para convertirse en una auténtica policía de costumbres a cargo de la empresa ejercida sobre la vida privada del trabajador. La implantación de una vigilancia sistemática sobre la vida de los trabajadores de baja mediante un conjunto de visitadores dedicados a recorrer los domicilios privados de los trabajadores constituye una vulneración de su derecho a la intimidad, no debiendo olvidarse que tales visitadores carecen de todo poder para entrar en los domicilios privados, protegidos constitucionalmente por la inviolabilidad domiciliaria, de forma que los propios trabajadores no se encuentran en modo alguno obligados a franquear su entrada y ni siquiera a informar a los mismos acerca de su permanencia o no en el domicilio.
Por ello ni la obligación de permanencia en el domicilio ni el sistema de visitas domiciliarias supera en este caso el juicio de proporcionalidad en cuanto limitaciones de los derechos fundamentales de libertad e intimidad personal, de forma que las sanciones impuestas por los incumplimientos del trabajador en este orden son vulneradoras de derechos fundamentales y deben ser reparadas en su integridad?».
De esta brillante argumentación extraemos precisamente lo que veníamos diciendo en cuanto al propio control médico y que no es otra cosa que, para poder determinar la licitud de la medida concreta de control de la IT, deberemos estarnos, como en tantas otras materias, a la práctica del caso por caso en el que debemos ver si supera el criterio de proporcionalidad reiterado.
3 Otros controles empresariales: la figura del detective privado
Sin duda, de entre los controles de la situación de IT por iniciativa del empresario, la más utilizada es la del detective privado.
Se trata, en este caso, de un control sobre la situación de IT para comprobar, bien la veracidad de la situación de enfermedad, bien para evitar que el trabajador desarrolle actividades durante su situación de IT que sean incompatibles con la misma, por afectar directamente a la buena fe contractual, al tiempo de recuperación del enfermo y al coste empresarial.
La consecuencia de utilizar este tipo de controles es, normalmente y a diferencia de los controles del art. 20.4, poder fundamentar un despido por ruptura de la buena fe contractual del art. 54.2.d) del ET.
Pues bien, en estos casos, el principal derecho fundamental del trabajador que puede verse afectado por la vigilancia que lleva a cabo el detective es, sin duda, el de la intimidad del art. 18.1 de la CE.
Sobre este aspecto cabe decir que, con carácter general, el control a través de detectives privados de la situación de IT es, en principio, lícito siempre que el detective no utilice medios ilegales para obtener la información 55.
55 Vid. STSJ de Madrid de 27 de octubre de 2003 ( AS 2004, 532) según la cual «se ha de resaltar que el testimonio de detectives contratados para controlar la actividad desarrollada por un trabajador no es, en principio y salvo que se valiera de métodos no legítimos para obtener la información, medio de prueba que vulnere el derecho a la intimidad de las personas, como ha tenido ocasión de resolver el TS en sentencia de 19 de julio de 1989 ( RJ 1989, 5878) » .
No obstante lo anterior, el mayor problema que existe en estos casos es que, salvo situaciones flagrantes, no todas las actividades desarrolladas por el trabajador en situación de IT son incompatibles con dicha situación lo que unido al hecho de que la empresa no tiene conocimiento de la patología concreta del trabajador, hace que una posible medida extintiva pueda terciarse dificultosa.
Una posible solución para tales supuestos e incluso para evitar tomar medidas disciplinarias contra trabajadores que desarrollan actividades totalmente compatibles, podría ser someter al control del art. 20.4 del ET a trabajadores que hayan sido investigados y que el resultado de la investigación haya sido que dicho trabajador está realizando actividades que podrían ser incompatibles, aunque nos seguiremos encontrando con el insalvable problema de la voluntariedad de tal control.
IV Controles indirectos
1 La negociación colectiva como fuente de medidas de reducción del absentismo y medidas de mejora del ambiente laboral
Hasta ahora nos hemos venido refiriendo a medidas de carácter sancionador, controlador y represivo sobre la situación de IT.
Sin embargo, no puede perderse de vista a otras medidas que, indirectamente, pueden incentivar o, cuanto, menos intentar reducir los niveles de absentismo por razones de IT.
Entre tales medidas queremos dejar constancia de dos que resultan cruciales desde nuestro punto de vista, a saber:
- El establecimiento en la negociación colectiva a todos los niveles, incluyendo los pactos de empresa, de medidas que, más allá de limitarse a fijar facultades de control empresarial sobre la situación de IT, incentiven o premien a aquellos trabajadores que no causan dicha situación a través de pluses por asistencia en cuyo diseño participen empresa y representación de los trabajadores o, incluso y como hacen algunos convenios colectivos 56, condicionando el pago del complemento de IT a determinados niveles de absentismo.
56 Vid. art. 36 XIV Convenio Colectivo General de la Industria Química (BOE 189 de 6 de Agosto de 2004) ( RCL 2004, 1801) .
- En segundo lugar y no menos importante, nos encontramos con la necesidad de que las empresas tomen conciencia de que la inversión en Prevención de Riesgos y Salud de los trabajadores es necesaria y repercute, primero, en un ambiente de trabajo seguro y, segundo, en una reducción de los accidentes de trabajo con baja. Dentro de estas medidas debemos también incluir aquellas tendentes a buscar las causas de determinadas situaciones de absentismo, tales como situaciones de mal ambiente laboral, situaciones de presión entre superiores jerárquicos y/o entre los propios compañeros de trabajo, situaciones de desmotivación, etc., para buscar soluciones que directamente repercutirán en la situación del absentismo que pueda crearse.
2 El despido objetivo por absentismo laboral
La vigente redacción del art. 52. d) del ET ( RCL 1995, 997) contempla como causa de despido objetivo la siguiente:
a. Por faltas de asistencia al trabajo, aun justificadas pero intermitentes, que alcancen el 20% de las jornadas hábiles en dos meses consecutivos, o el 25% en cuatro meses discontinuos dentro de un período de doce meses, siempre que el índice de absentismo total de la plantilla del centro de trabajo supere el 5% en los mismos períodos de tiempo.
b. No se computarán como faltas de asistencia, a los efectos del párrafo anterior, las ausencias debidas a huelga legal por el tiempo de duración de la misma, el ejercicio de actividades de representación legal de los trabajadores, accidente de trabajo, maternidad, riesgo durante el embarazo, enfermedades causadas por embarazo, parto o lactancia, licencias y vacaciones, enfermedad o accidente no laboral, cuando la baja haya sido acordada por los servicios sanitarios oficiales y tenga una duración de más de veinte días consecutivos, ni las motivadas por la situación física o psicológica derivada de violencia de género, acreditada por los servicios sociales de atención o servicios de salud, según proceda.
Son varias las cuestiones e interrogantes que este precepto ha levantado, si bien a los efectos que aquí interesa debemos destacar que, con una redacción tan amplia, las ausencias computables a estos efectos serán las debidas a enfermedades no profesionales de menos de 20 días de duración por lo que nos encontramos con un precepto que, primero, resulta innecesariamente extenso y, segundo, escasamente aplicable en la actualidad.
Otra de las cuestiones planteadas es que el precepto exige que las faltas de asistencia sean intermitentes, lo que supone la sucesión interrumpida de situaciones, requiriéndose, por tanto, situaciones reiteradas y múltiples. En este sentido, parece que no podría utilizarse esta medida cuando las bajas estuvieran provocadas por un proceso crónico que precisase tratamiento prolongado.
Por último y en materia de los porcentajes estudiados, el TS declara que 57«El análisis del precepto ofrece como aspectos relevantes el establecimiento de dos períodos en los que acotar las ausencias. El artículo 52-d) del ET formula dos posibilidades de cómputo, o bien las faltas alcanzan el 20 por 100 de las jornadas hábiles en dos meses consecutivos, o el 25 por ciento en cuatro meses discontinuos.
En ambos casos lo que cuenta son los períodos en conjunto. Se trata de, o bien de dos meses o bien de cuatro. Ese es el extremo relevante para la norma y el hecho de que no se tenga en cuenta un solo mes y de que el período se prolongue a dos o cuatro meses tiene por objeto registrar una inasistencia persistente, con reducción o aumento proporcional del porcentaje. La distinta distribución observa dos parámetros.
57 Vid. STS 5/10/2005 ( RJ 2005, 7790) .
En el caso de los dos meses, éstos serán consecutivos y el volumen de faltas, el 20 por 100 de las jornadas hábiles. En el caso de los cuatro meses, éstos serán discontinuos, en un período de doce y el volumen de faltas se eleva al 25 por ciento. A un período menos prolongado y más concentrado corresponde un porcentaje inferior, a un período no sólo más largo sino más dilatado debido a su discontinuidad, se eleva el porcentaje al 25 por ciento. Es evidente que el artículo 52.d) del ET está tomando en consideración períodos integrados por dos o cuatro meses y que a ellos se refiere el porcentaje».
El último requisito exigido es la necesidad de que el porcentaje de absentismo total en el centro de trabajo debe ser un 5%, si bien el ET no aclara si también tienen que contabilizarse las mismas faltas de asistencia que se imputan al trabajador o, por el contrario, también cabe incluir otro tipo de ausencias.
3 El despido en situación de IT sin mediar causa legal
Ya hemos comprobado como existen mecanismos legales para extinguir el contrato de trabajo en situación de incapacidad temporal basado en causas, bien objetivas, bien disciplinarias por ruptura de la buena fe contractual.
Pero, no en pocas ocasiones, la empresa decide dejar de contar con los servicios de la persona que se encuentra en situación de IT por una cuestión puramente económica o de interés empresarial y que no encuentra cobertura en una causa legal de extinción del contrato.
Con independencia de la valoración moral o ética que dicha actuación pueda generar en la opinión del lector, una vez tomada la medida extintiva sin causa legal debemos centrarnos en la calificación jurídica que dicha medida puede tener.
Como es sabido, la calificación de la medida extintiva es, por imperativo legal, la de procedencia, improcedencia o nulidad 58.
58 Vid. arts. 53, 55 y 56 del ET ( RCL 1995, 997) en relación con los arts. 108, 109, 110, 122, 123, 124 de la LPL ( RCL 1995, 1144, 1563) .
Pues bien, descartado por cuestiones obvias la procedencia del despido en situación de IT sin que medie causa legal, debemos movernos entre la improcedencia y la nulidad.
Lógicamente, de uno u otro resultado dependerá el pretendido éxito que la empresa persigue con la medida extintiva, de tal forma que la compañía asume y defiende la imprudencia del despido por no existir causa legal pero evita la declaración de nulidad que implicaría la readmisión del trabajador afectado.
Con anterioridad a la reforma llevada a cabo por la Ley 11/1994 ( RCL 1994, 1422, 1651) , la Ley 8/1980 ( RCL 1980, 607) del Estatuto de los Trabajadores, declaraba la nulidad del despido en situación de suspensión del contrato de trabajo «si la jurisdicción competente no apreciara su procedencia»59 por lo que el despido en situación de IT sin mediar causa legal estaba abocado a la declaración de nulidad.
59 Art. 55.6.
Con posterioridad y mediante la referida reforma de 19 de mayo de 1994, se modifica, en lo que aquí interesa, el referido art. 55 del ET y, en lo que se refiere a la declaración de nulidad, ésta queda circunscrita a las decisiones extintivas disciplinarias que tengan como «móvil alguna de las causas de discriminación prohibidas por la Constitución o en la Ley, o bien se produzca con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador»60 , siendo la redacción actual junto con otras causas que no vienen ahora al caso 61.
60 Art. 55.5 del ET ( RCL 1995, 997) y art. 108.2 de la LPL ( RCL 1995, 1144, 1563) .
61 Introducidas por Ley 39/1999 ( RCL 1999, 2800) y Ley Orgánica 1/2004 ( RCL 2004, 2661 y RCL 2005, 735) según los cuales «Será también nulo el despido en los siguientes supuestos:
a. El de los trabajadores durante el período de suspensión del contrato de trabajo por maternidad, riesgo durante el embarazo, adopción o acogimiento al que se refiere la letra d del apartado 1 del artículo 45 de esta Ley, o el notificado en una fecha tal que el plazo de preaviso finalice dentro de dicho período.
b. El de las trabajadoras embarazadas, desde la fecha de inicio del embarazo hasta la del comienzo del período de suspensión a que se refiere la letra a; la de los trabajadores que hayan solicitado uno de los permisos a los que se refieren los apartados 4 y 5 del artículo 37 de esta Ley, o estén disfrutando de ellos, o hayan solicitado la excedencia prevista en el apartado 3 del artículo 46 de la misma; y la de las trabajadoras víctimas de violencia de género por el ejercicio de los derechos de reducción o reordenación de su tiempo de trabajo, de movilidad geográfica, de cambio de centro de trabajo o de suspensión de la relación laboral, en los términos y condiciones reconocidos en esta Ley.
Por tanto, desaparecida la declaración de nulidad en situación de IT por estar el contrato suspendido, hay que examinar si el despido en situación de IT sin mediar causa legal puede tener un móvil vulnerador de derechos fundamentales.
A este respecto diremos que, si bien algunas Salas de lo Social venían declarando la nulidad 62, la Sala de lo Social del Tribunal Supremo vino a unificar doctrina y a considerar que estamos ante un despido improcedente y no nulo.
62 V. gr. STSJ de Cataluña, Sala de lo Social, de 28 de febrero de 2000 ( AS 2000, 1230) según la cual «? no hay duda que se discrimina a quien por razones de salud se ve obligado a acogerse a la protección social establecida en normas laborales y de seguridad social? En consecuencia, hemos de afirmar la nulidad del despido?». Con más profundidad, vid. DOCTOR SÁNCHEZ-MIGALLÓN, R. «El despido en situación de IT» Información Laboral. Legislación y Convenios Colectivos. núm. 8. 2003. Lex Nova pgs. 21 y 22.
Así, la STS de 29/01/2001 ( RJ 2001, 2069) establece que «el art. 14 de la Constitución Española ( RCL 1978, 2836) comprende dos prescripciones que han de ser diferenciadas: la primera, contenida en el inciso inicial de ese artículo, se refiere al principio de igualdad ante la ley y en la aplicación de la ley por los poderes públicos; la segunda se concreta en la prohibición de discriminaciones y tiende a la eliminación de éstas cuando implican una violación más cualificada de la igualdad en función del carácter particularmente rechazable del criterio de diferenciación aplicado» y continúa diciendo que «es cierto que el art. 14 de la Constitución Española se refiere a cualquier otra condición o circunstancia personal o social y que el tratamiento que la empresa ha impuesto al actor se ha fundado en una circunstancia que afecta a su esfera personal: la enfermedad. Pero la referencia del inciso final del art. 14 de la Constitución no puede interpretarse en el sentido de que comprenda cualquier tipo de condición o circunstancia, pues en ese caso la prohibición de discriminación se confundiría con el principio de igualdad de trato afirmado de forma absoluta» para terminar concluyendo que «la enfermedad, en el sentido genérico que aquí se tiene en cuenta desde una perspectiva estrictamente funcional de la incapacidad para el trabajo, que hace que el mantenimiento del contrato de trabajo del actor no se considere rentable por la empresa, no es un factor discriminatorio en el sentido estricto que este término tiene en el inciso final del artículo 14 de la Constitución Española, aunque pudiera serlo en otras circunstancias en las que resulte apreciable el elemento de segregación? Esta situación del trabajador no es, desde luego, una causa lícita de extinción del contrato de trabajo? pero ello determina la improcedencia del despido, no su nulidad».
Parece, pues, tajante la jurisprudencia sentada por el Tribunal Supremo 63 por la cual el despido sin causa legal en situación de IT debe ser declarado improcedente y no nulo.
63 Seguida por otras posteriores como la STS de 2/10/2001 ( RJ 2002, 1273) y 23/09/2002 ( RJ 2006, 1923) .
Sin embargo, la transposición de la Directiva 2000/78 ( LCEur 2000, 3383) a nuestro ordenamiento mediante la Ley 62/2003 ( RCL 2003, 3093 y RCL 2004, 5, 892) supuso la reforma, en lo que aquí interesa, de los arts. 4.2.c) y 17.1 del ET estableciendo, el primero de lo artículos, la prohibición de discriminación por razón de la discapacidad del trabajador y, declarando, el segundo de los preceptos, la nulidad de «las decisiones unilaterales del empresario que contengan discriminaciones directas o indirectas desfavorables por razón de edad o discapacidad».
Con base a dicha transposición, surgieron algunas Resoluciones de Juzgados de lo Social que consideran que por discapacidad debe entenderse la situación de IT.
En este sentido, nos encontramos el Auto de 7 de enero de 2005 ( AS 2005, 240) del Juzgado de lo Social 33 de Madrid y la Sentencia de 29 de marzo de 2005 del Juzgado de lo Social 33 de Barcelona 64, en el que la primera de ellas elevaba una cuestión prejudicial al Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea 65 para determinar si, dentro del concepto de discapacidad, debe entenderse la situación de IT y la segunda que, directamente, declara la nulidad del despido cuya única motivación es la situación de IT del trabajador basándose, entre otros argumentos, en que «no hay ningún motivo razonable para excluir la situación de IT, por su carácter transitorio, del concepto genérico de discapacidad como una de las causas de discriminación prohibidas recogidas en el art. 1º de la mencionada Directiva 2000/78» añadiendo que «aunque se entendiese que esta conveniencia empresarial no tiene, en sí misma, intencionalidad discriminatoria (discriminación directa), habría que llegar a la conclusión de que comporta una discriminación indirecta, en tanto que, en palabras del art. 2.2.b) de la Directiva 2000/78, existirá discriminación indirecta cuando una disposición, criterio o práctica aparentemente neutros pueda ocasionar una desventaja particular a personas con una?discapacidad».
64 Vid. un comentario a las mismas en DOCTOR SÁNCHEZ-MIGALLÓN, R. «La Directiva 2000/78 ( LCEur 2000, 3383) o la posible vuelta a la nulidad del despido motivado por la situación de incapacidad temporal: comentarios al Auto de 7 de enero de 2005 ( AS 2005, 240) del Juzgado Social 33 de Madrid y a la Sentencia de 29 de marzo de 2005 del Juzgado Social 33 de Barcelona». Actualidad Jurídica Aranzadi. Núm. 684. Octubre de 2005 ( BIB 2005, 1750) .
65 No resuelta todavía.
Se trata, como puede comprobarse, de una defensa de la nulidad del despido en situación de IT basado en un supuesto motivo introducido por la Directiva comunitaria y la posterior transposición mediante Ley 62/2003 que no es otro que el de discapacidad, incluyendo como tal a las situaciones de IT.
No obstante lo anterior y como ya se ha dicho 66, la Directiva comunitaria y la Ley 62/2003 no es incompatible con la doctrina emanada del Tribunal Supremo, en el sentido de que enfermedad o situación de IT, genéricamente consideradas, no es causa de discriminación desde la óptica del art. 14 de la CE ni desde el punto de vista de los arts. 4.2.c) y 17 del ET ya que, en opinión de este autor, la situación de discapacidad introducida por la reiterada Directiva y Ley 62/2003 debe equipararse a la situación de minusvalía 67, siendo un sector que ya encajaba en el art. 14 de la CE sin necesidad de la ampliación de la Directiva por tratarse, en expresión del Alto Tribunal, de «un factor de diferenciación que merece especial rechazo por el ordenamiento y provoca una reacción más amplia».
66 DOCTOR SÁNCHEZ-MIGALLÓN, R. «La Directiva 2000/78 o la posible vuelta a la nulidad del despido motivado por la situación de incapacidad temporal: comentarios al Auto de 7 de enero de 2005 ( AS 2005, 240) del Juzgado Social 33 de Madrid y a la Sentencia de 29 de marzo de 2005 del Juzgado Social 33 de Barcelona», ob. cit. pg. 10.
67 Ley 51/2003 ( RCL 2003, 2818) , Ley 13/1982 ( RCL 1982, 1051) , Real Decreto 1971/1999 ( RCL 2000, 222, 686) y normativa concordante.
En definitiva, la normativa comunitaria no ha resultado novedosa en la inclusión de la discapacidad como factor discriminatorio.
En este sentido, el propio art. 4.2.c) en su redacción anterior ya incluía la prohibición de discriminación por razón de «disminuciones físicas o sensoriales» que equivale, precisamente, al concepto de discapacidad68 por lo que puede defenderse que es excesiva la declaración de nulidad en situación de IT sin más con base a la nueva redacción.
68 El Diccionario de la RAE define al discapacitado como la persona que «tiene impedida o entorpecida alguna de las actividades cotidianas consideradas normales, por alteración de sus funciones intelectuales o físicas».
Así, la Resolución del Tribunal Supremo antes reseñada indicaba que «Tampoco resulta aquí aplicable la garantía del art. 4.2.c).2º del ET, porque ni consta que el actor haya sido declarado minusválido, ni el despido se ha producido en atención a los períodos de baja en el trabajo, sino en atención a los períodos de baja en el trabajo y la consiguiente pérdida para la empresa del interés productivo en el trabajador», argumentación que no debe cambiar ahora precisamente porque el concepto que recogía el art. 4.2.c).2º sigue siendo el mismo con distinta terminología.
Pues bien, dando respuesta a la precitada cuestión prejudicial instada por el Juzgado de lo Social 33 de Madrid, ha sido dictada la STJCE de 11 de julio de 2006 ( TJCE 2006, 192) 69.
69 Comentada en DOCTOR SÁNCHEZ-MIGALLÓN, R. «El despido en situación de incapacidad temporal: el fin de una polémica. Comentario a la STJCE de 11 de julio de 2006 ( TJCE 2006, 192) » . Actualidad Jurídica Aranzadi núm. 719/2006 ( BIB 2006, 1726) .
En ella, el Tribunal Europeo considera que«debe entenderse que el concepto de discapacidad se refiere a una limitación derivada de dolencias físicas, mentales o psíquicas y que suponga un obstáculo para que la persona de que se trate participe en la vida profesional.
Ahora bien, al utilizar en el artículo 1 de la mencionada Directiva el concepto de discapacidad, el legislador escogió deliberadamente un término que difiere del de enfermedad. Así pues, es preciso excluir la equiparación pura y simple de ambos conceptos».
De esta forma, la decisión de despido basada en la enfermedad del trabajador genéricamente considerada no se encuentra amparada por la protección que otorga la norma, la cual únicamente contempla, según el Tribunal, la prohibición de«despido por motivos de discapacidad que, habida cuenta de la obligación de realizar los ajustes razonables para las personas con discapacidad, no se justifique por el hecho de que la persona en cuestión no sea competente o no esté capacitada o disponible para desempeñar las tareas fundamentales del puesto de que se trate».
Por otra parte, el TJCE tampoco considera que la enfermedad sea un motivo que venga a añadirse a aquellos otros motivos sobre los cuales la Directiva prohíbe la discriminación.
En fin, el Alto Tribunal concluye en su Fallo declarando lo siguiente:
«1º Una persona que haya sido despedida por su empresario exclusivamente a causa de una enfermedad no está incluida en el marco general establecido por la Directiva 2000/78/CE del Consejo, de 27 de noviembre de 2000, relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación, para luchar contra la discriminación por motivos de discapacidad.
2º La prohibición, en materia de despido, de la discriminación por motivos de discapacidad, recogida en los artículos 2, apartado 1, y 3, apartado 1, letra c), de la Directiva 2000/78, se opone a un despido por motivos de discapacidad que, habida cuenta de la obligación de realizar los ajustes razonables para las personas con discapacidad, no se justifique por el hecho de que la persona en cuestión no sea competente o no esté capacitada o disponible para desempeñar las tareas fundamentales del puesto de que se trate.
3º La enfermedad en cuanto tal no puede considerarse un motivo que venga a añadirse a aquellos otros motivos en relación con los cuales la Directiva prohíbe toda discriminación».
Lo anterior, a simple vista, debería servir para poder reafirmar la jurisprudencia del Tribunal Supremo en la materia y, en consecuencia, zanjar el debate abierto en esta cuestión.
Sin embargo, nada más lejos de la realidad. En efecto, visto que la nulidad del despido en situación de IT no tiene encaje en la prohibición por discriminación del artículo 14 de la CE y normativa concordante, la reciente STSJ de Madrid de 18 de julio de 2006 ( AS 2006, 2985) , retractándose de la doctrina que hasta entonces había seguido y aún manifestando conocer la STJCE de 11 de julio de 2006 ( TJCE 2006, 192) , sigue considerando que el despido en situación de IT puede ser nulo.
Así, tras hacer mención a distinta jurisprudencia constitucional y normativa de la Organización Internacional del Trabajo, considera que dichas extinciones fundamentadas en el solo hecho de la IT del trabajador son contrarias a los artículos 10 y 15 de la CE al expresar que«la Sala no considera que la decisión empresarial de prescindir de un trabajador que permanece en situación de incapacidad temporal y en el que no concurren los límites del precepto (derivados precisamente del art. 6.2 del Convenio núm. 158 de la OIT [ RCL 1985, 1548] ), sea una simple medida de conveniencia empresarial ante La pérdida para la empresa de interés productivo en el trabajador, que como causa no lícita determine la improcedencia del despido y no su nulidad, tal y como ha señalado el TS al resolver la cuestión que ahora examinamos, si bien referida de forma exclusiva a su relación con el art. 14 CE, y ello no sólo por las razones que hemos expuesto relativas al derecho a la salud consagrado en el art. 15 CE sino, además, por las que si continuación expondremos.
Como antes dijimos, el art. 15 CE consagra junto al derecho a la vida derecho a la integridad física, lo cual evidencia el valor que el constituyente le ha atribuido, siendo el bien jurídico protegido por aquél, la inviolabilidad del ser humano, la creencia fundada de que éste merece siempre y en todo caso respeto, derecho fundamental que aparece estrechamente vinculado a la dignidad de la persona, consagrada en el art. 10 CE, cuyo apartado 1 dispone: la dignidad de la persona, los derechos inviolables que le son inherentes, el libre desarrollo de la personalidad, el respeto a la Ley y los derechos de los demás son fundamentos del orden política y de la paz social.
En consecuencia, la dignidad de la persona, la dignidad humana, en el sistema de valores de la Constitución, constituye la base última de la convivencia democrática, de tal forma que la democracia constitucional no resulta viable si no se adopta como criterio de orientación permanente la dignidad de la persona y el libre desarrollo de la personalidad, cuyo respeto es el fin último del Estado democrático de Derecho, respeto al que los Tribunales venimos especialmente obligados como parte integrante de uno de los poderes del Estado (art. 117.1 CE)».
Vemos, por tanto, que«viejas heridas nunca cicatrizan»y que este tipo de resoluciones y un buen número de Votos Particulares en otras Salas70 hacen aconsejable que, nuevamente, se haga necesaria la función nomofiláctica del Alto Tribunal o, incluso, del propio Tribunal Constitucional.
70 V. gr. STSJ Cataluña de 22 de marzo de 2006 ( AS 2006, 2780) .
De lo que no cabe duda es que esta labor «innovadora» de las distintas Resoluciones examinadas -que, con un evidente apego hacia la nulidad, van encajando en los distintos derechos fundamentales la situación de IT a medida que las altas instancias jurisdiccionales descartan dicha nulidad- supone una evidente inseguridad jurídica que requiere ser solucionada y cuyo tratamiento en este trabajo requeriría una extensión que lo haría exceder de sus límites y finalidades.
. Bibliografía
. AA VV El control empresarial en el ámbito laboral. CISS. 2005.
. ALARCÓN CARACUEL, M. R. Comentarios a la Ley General de la Seguridad Social. Thomson Aranzadi. 2003.
. ALONSO OLEA, M. y TORTUERO PLAZA, J. L. Instituciones de Seguridad Social. 18ª edición. Civitas. Madrid 2002.
. DE LA PUEBLA PINILLA, A. «Los contenidos laborales y de Seguridad Social de la Ley de Presupuestos Generales del Estado para el año 2006 ( RCL 2005, 2570 y RCL 2006, 672, 722) ». Relaciones Laborales. núm. 5. 2006.
. DOCTOR SÁNCHEZ-MIGALLÓN, R. «El despido en situación de IT». Información Laboral. Legislación y Jurisprudencia. Núm. 8. 2003. Lexnova.
«La Directiva 2000/78 ( LCEur 2000, 3383) o la posible vuelta a la nulidad del despido motivado por la situación de incapacidad temporal: comentarios al Auto de 7 de enero de 2005 ( AS 2005, 240) del Juzgado de lo Social 33 de Madrid y a la Sentencia de 29 de marzo de 2005 del Juzgado de lo Social 33 de Barcelona». Actualidad Jurídica Aranzadi, núm. 684. Octubre de 2005 ( BIB 2005, 1750) .
«El despido en situación de incapacidad temporal: el fin de una polémica. Comentario a la STJCE de 11 de julio de 2006 ( TJCE 2006, 192) ». Actualidad Jurídica Aranzadi núm. 719/2006 ( BIB 2006, 1726) .
. GARCÍA NINET, J. I. La Incapacidad Temporal. Editorial Tecnos. Asociación Española de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, 1996.
. GARCÍA PEREA, P. E. «La Incapacidad Temporal en los países de la Unión Europea». Foro de Seguridad Social 12-13, año 2005.
. GAY DIEZ, J. L. «La gestión económica del subsidio de incapacidad temporal derivado de contingencias comunes: Privatización de la gestión, cuestiones problemáticas y soluciones jurisprudenciales». Sentencias de TSJ y AP y otros Tribunales. AS núm. 14. 2004 .
. MERCADER UGUINA, J. R.: «El control de la incapacidad temporal (historia de una sospecha)». Relaciones Laborales núm. 9, mayo 2004.
. MUÑOZ MOLINA, J. La incapacidad temporal como contingencia protegida por la Seguridad Social. Thomson Aranzadi. 2005.
. MOLINS GARCÍA-ATANCE, J. «Gestión de la Incapacidad Temporal». Conferencia impartida en las Jornadas organizadas por la Mutua Fremap el 20 y 21 de abril del año 2006 en Zaragoza.
. PANIZO ROBLES, J. A. «El control de la situación de incapacidad temporal. A propósito del Real Decreto 575/1997 de 18 de abril ( RCL 1997, 994) ». Revista del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, número 4, 1997.
. PÉREZ ALONSO, M. A.: «La nueva regulación de la prestación de incapacidad temporal. ¿Protección o desprotección para los trabajadores?». Aranzadi Social, número 22/2005 ( BIB 2005, 2743) .
. RABANAL CARBAJO, P. «Las prestaciones de incapacidad temporal, maternidad y riesgo durante el embarazo: problemas pendientes». Actualidad Laboral, núm. 6, marzo 2005.
. SEMPERE NAVARRO, A. V. y TORTUERO PLAZA, J. L. «Dos apuntes sobre las Mutuas Patronales y su gestión de la Incapacidad Temporal». Foro de Seguridad Social, 12-13, año 2005.
. TOROLLO GONZÁLEZ, F. J. «El control de la incapacidad temporal y la impugnación del alta médica». Revista del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, núm. 59, año 2005.
. TORTUERO PLAZA, J. L. «Régimen jurídico de la incapacidad temporal: una perspectiva general». Foro de Seguridad Social, núms. 12-13, año 2005.
________________________________________
Por José Mario Paredes Rodríguez.
Letrado del Instituto Nacional de la Seguridad Social
Rubén Doctor Sánchez-Migallón
Abogado Laboralista
SUMARIO:
I. Introducción
II. Parte I. La gestión y control de la prestación de seguridad social por la entidad gestora y/o colaboradoras
III. Parte II: El control empresarial de la IT
IV. Bibliografía
________________________________________
El concepto de incapacidad temporal aparece regulado en el artículo 128 de la Ley General de la Seguridad Social (RCL 1994, 1825) , aunque más que una definición lo que tal precepto proporciona es la descripción de los tipos o modalidades que la incapacidad temporal puede presentar 1. No obstante, del precepto legal cabe extraer como definición de tal contingencia, aquella situación en que se encuentra el trabajador mientras recibe asistencia sanitaria de la Seguridad Social y está impedido para el trabajo de forma temporal.
1 ALARCÓN CARACUEL, M. R.: Comentarios a la Ley General de la Seguridad Social. Thomson Aranzadi. año 2003. página 849.
Para los sujetos protegidos por esta contingencia, exclusivamente la población trabajadora, se generan dos tipos de prestaciones. Por un lado, las prestaciones de asistencia sanitaria que tienden a superar la alteración de la salud ocasionada por enfermedad común o profesional, o por accidente sea o no de trabajo. Y por otra parte, la prestación económica sustitutiva e incompatible con los salarios dejados de percibir, durante el período de suspensión del contrato de trabajo (art. 45.1.c del Estatuto de los Trabajadores [ RCL 1995, 997] ).
La situación de incapacidad temporal afecta en primer término al propio trabajador que sufre una alteración de la salud. Esta alteración provoca la imposibilidad en el desempeño por el trabajador de su actividad laboral y lleva consigo una disminución tanto de su bienestar personal, como de los ingresos que percibe como salario.
El empresario, a la vez, se ve afectado por una situación imprevisible que hace necesario la toma de medidas para sustituir al trabajador o el ajuste de calendarios laborales. La reducción de la mano de obra disponible deriva en un incremento de los costes laborales, provocando el absentismo injustificado una pérdida de productividad en las empresas, como reconoce el Acuerdo Interconfederal para la negociación colectiva del año 2005. Según la Encuesta Trimestral de Coste Laboral elaborada por el Instituto Nacional de Estadística 2, de las horas dejadas de trabajar durante el segundo trimestre del año 2006, el 28,0% fueron debidas a situaciones de incapacidad temporal, reduciéndose en el tercer trimestre del mismo año al 15,4%.
2 www.ine.es.
La Seguridad Social, por su parte, presta la asistencia sanitaria al objeto de que el trabajador recupere su capacidad funcional y abona al mismo tiempo las prestaciones sustitutivas de las rentas de trabajo, cubriendo con ello la situación de necesidad creada.
El Sistema de Seguridad Social español basado en los principios de universalidad, unidad, solidaridad e igualdad (art. 2 TRLGSS) ha configurado un modelo de gestión de las prestaciones que se ha caracterizado por una gran eficiencia. Como se ha dicho 3, la verdadera eficacia y eficiencia de un sistema no se mide solamente por la intensidad de la protección sino también porque las prestaciones reguladas en las propias normas sean percibidas por sus legítimos destinatarios, puesto que la situación contraria conduce al fraude.
3 PANIZO ROBLES, J. A.: «El control de la situación de incapacidad temporal. A propósito del Real Decreto 575/1997 de 18 de abril ( RCL 1997, 994) ». Revista del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, número 4, 1997, página 81.
En la prestación de IT, en cambio, los numerosos y constantes cambios normativos reflejan en el fondo una ineficiencia en la gestión de esta prestación y ello porque pese a las medidas adoptadas por el legislador, el gasto en IT sigue creciendo año a año sin que desde el punto de vista médico ni epidemiológico exista una razón objetiva que lo avale.
Una mejor gestión en la prestación de IT y un adecuado control del absentismo laboral beneficiaría a todos los operadores, al trabajador que realmente esté imposibilitado para trabajar, a las empresas con una mejora en la competitividad y al propio Estado que debe garantizar prestaciones suficientes para todos aquellos que se encuentren en situación de necesidad (conforme al mandato contenido en el artículo 41 de la Constitución Española [ RCL 1978, 2836] ).
En el presente estudio examinaremos el control y gestión de la situación de IT desde un doble punto de vista, esto es, desde la óptica de la prestación de Seguridad Social y, dentro de ella, la gestión y control que hace la entidad gestora y entidades colaboradoras y, por otra parte, veremos el control que el empresario hace o puede hacer de dicha situación, así como los distintos mecanismos directos e indirectos que pretenden reducir el absentismo por esta causa.
Por ser la IT el principal problema de absentismo directo en la empresa, hemos decidido centrar el trabajo en tal contingencia, si bien se hace necesario hacer mención a las nuevas formas de absentismo indirecto o absentismo impropio que la implantación de nuevas tecnologías en el puesto de trabajo produce.
En efecto, la implantación de herramientas como la red de redes (Internet) y sus distintas aplicaciones, así el correo electrónico, la navegación o sistema «www», el sistema de intercambio de archivos, el sistema IRC popularmente conocido como «chat» y un largo etcétera, constituyen una herramienta o útil más de trabajo pero, al mismo tiempo y con un uso indebido, constituye un modo de absentismo o, si se quiere, de trabajadores presentes ausentes.
En fin, nuevas formas (tecnología) para un viejo problema (absentismo) que, al final y aunque pudiera parecer lo contrario, afecta y perjudica a todos los implicados, ya sean trabajadores, empresarios o entidades gestoras y colaboradoras.
Teniendo muy presente lo anterior, pasemos al examen del absentismo directo o por IT.
. Parte I. La gestión y control de la prestación de seguridad social por la entidad gestora y/o colaboradoras
I Los cambios normativos en materia de incapacidad temporal
El régimen jurídico de la prestación de IT ha experimentado desde la Constitución de 1978 ( RCL 1978, 2836) una pluralidad de reformas. Todas ellas han tenido como objetivo evitar el fraude 4 en el acceso a la prestación y una mejora en los sistemas de gestión y control de la misma.
4 Señala TOROLLO GONZÁLEZ, F. J. en: «El control de la incapacidad temporal y la impugnación del alta médica», RMTAS núm. 59, año 2005, «que con un claro enfoque restrictivo-represivo se han realizado una serie de reformas legislativas en la búsqueda de medios adecuados para evitar un posible fraude en el acceso a la prestación económica de IT».
El Real Decreto 53/1980 de 11 de enero ( RCL 1980, 98) limitó la cuantía de la prestación económica de IT que percibe el trabajador desde el cuarto al vigésimo día, pasando del 75% al 60% de la base reguladora. Con la Ley 28/1992 de 24 de noviembre ( RCL 1992, 2497) se trasladó al empresario el abono de la prestación del cuarto al decimoquinto día de la baja 5 (modificación normativa contenida en el actual artículo 131 de la LGSS ( RCL 1994, 1825) ).
5 Planteada cuestión de inconstitucionalidad sobre tal obligación empresarial la STC 37/94 de 10 de febrero ( RTC 1994, 37) desestimó la misma.
En el año 1997 ( RCL 1997, 3106 y RCL 1998, 1636) la Ley de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social atribuyó al INSS la facultad de expedir altas médicas a los exclusivos efectos de las prestaciones económicas de la Seguridad Social, esta medida se desarrolló reglamentariamente por el RD 1117/1998 ( RCL 1998, 1490) que modificó el RD 575/1997, de 5 de junio ( RCL 1997, 994) , que regula determinados aspectos de la gestión y control de la prestación económica de la Seguridad Social por incapacidad temporal. La finalidad del RD 575/1997 estriba, según su Exposición de Motivos, en conseguir una mayor eficacia y transparencia en la gestión de la IT, evitando los riesgos de abusos y fraudes, pero respetando al mismo tiempo, los derechos de quien efectivamente esté en la situación de incapacidad prevista en la ley.
Por su parte la Ley 24/2001 de 27 de diciembre ( RCL 2001, 3248 y RCL 2002, 1348, 1680) modificó la regulación de la IT en el supuesto de extinción del contrato de trabajo y dio una nueva redacción al artículo 131 bis del TRLGSS, incorporando como causa de extinción la incomparecencia injustificada a cualquiera de las convocatorias para los exámenes y reconocimientos médicos ordenados por los médicos adscritos al INSS o a la Mutua.
Paralelamente se ha ido produciendo una paulatina privatización en la gestión, asumiendo las Mutuas mayores facultades en la gestión de la prestación de IT derivada de contingencias comunes. La Ley 42/1994 ( RCL 1994, 3564 y RCL 1995, 515) permitió a las empresas cubrir la IT derivada de riesgos comunes con la Mutua con la que previamente tuviesen asegurados los riesgos profesionales. La posterior Ley 66/1997 de 30 de diciembre convirtió a las Mutuas en las únicas entidades competentes para gestionar la prestación de IT a los trabajadores autónomos de nueva incorporación, respetando a los que con anterioridad hubiesen optado por una Entidad Gestora, aunque permitiéndoles el supuesto de nueva opción por la Mutua.
En el año 2000, el RD 6/2000 de 23 de junio ( RCL 2000, 1404) atribuyó a los médicos de las Mutuas la facultad de expedir altas médicas en los procesos de IT por contingencias comunes, quedando pendiente de desarrollo reglamentario. A día de hoy tal desarrollo reglamentario no se ha producido y ello atendiendo a la frontal oposición de la clase trabajadora a la puesta en práctica de tal medida. Oposición proveniente de los recelos, sin duda justificados, en la presunta eficacia en la gestión de las Mutuas basada en muchas ocasiones en el endurecimiento de los criterios médicos para la concesión y mantenimiento de las situaciones de baja médica 6.
6 En este sentido se pronuncia GAY DIEZ, J. L. en: «La gestión económica del subsidio de incapacidad temporal derivado de contingencias comunes: Privatización de la gestión, cuestiones problemáticas y soluciones jurisprudenciales». Sentencias de TSJ, AP y otros Tribunales, Aranzadi núm. 14/2004, señalando este autor «que no parece que la lucha contra el control del fraude y por la racionalización del subsidio de incapacidad temporal se vaya a lograr mediante la atribución a las Mutuas de la gestión ordinaria mediante la claudicación del sector público en su gestión».
Por último la Ley 30/2005, de 29 de diciembre ( RCL 2005, 2570 y RCL 2006, 672, 722) de Presupuestos Generales del Estado para el 2006 reforma la Ley General de la Seguridad Social estableciendo un acortamiento sustancial en la duración de la IT, reforma esta, que por su amplio calado requerirá un análisis más pormenorizado sobre sus consecuencias en otro capítulo del presente estudio.
Dejando a un lado la discusión sobre la eficacia 7 de todo este conglomerado de reformas, lo cierto es que la actuación del legislador en los últimos años proviene de las directrices contenidas en el Pacto de Toledo. La recomendación 13 del mismo dice: «La Ponencia manifiesta la necesidad de adoptar medidas destinadas a mejorar la gestión de las prestaciones por incapacidad temporal y por invalidez, al objeto de frenar las causas de fraude dentro del sistema público en el acceso y permanencia de las prestaciones. Entre dichas medidas tendrá prioridad el establecimiento de un calendario y de los medios humanos necesarios para el control de dicha incapacidad desde el mismo sistema y profundizar en la participación y corresponsabilidad social en la gestión, control y vigilancia de estas prestaciones».
7 ALONSO OLEA, M. y TORTUERO PLAZA, J. L. en Instituciones de Seguridad Social. 18ª edición, Civitas, Madrid 2002, página 279, manifiestan: «que el control de los procesos incapacitantes se ha convertido últimamente en tema obsesivo, que si justificado -por el desproporcionado gasto en IT- adolece como todo lo obsesivo de racionalidad».
En la «Renovación del Pacto de Toledo» llevada a cabo por la Resolución de 2 de octubre de 2003 del Congreso de los Diputados se establece en el punto octavo del apartado A: «la comisión insiste en la necesidad de seguir avanzando en la adopción de medidas destinadas a mejorar el control de las prestaciones de incapacidad temporal e invalidez al objeto de evitar prácticas abusivas en relación con las mismas. La Comisión insta a reforzar las medidas de coordinación entre las entidades responsables del pago de la prestación por incapacidad temporal y los servicios autonómicos de salud que permitan un mejor control de las situaciones de incapacidad temporal».
La lucha contra el fraude en la incapacidad temporal también se encuentra dentro del «Acuerdo para la mejora y desarrollo del sistema de Protección Social» firmado el 4 de abril del año 2001 por el Gobierno y los agentes sociales.
El punto décimo dispone que: «en el marco de la Recomendación 13 del Pacto de Toledo resulta preciso continuar con las medidas de mejora de gestión de la incapacidad temporal de modo que, dando cobertura a las situaciones reales de imposibilidad de acceder al trabajo en caso de enfermedad o accidente, se evite la utilización indebida de esta prestación. Con este objetivo se establecerán las medidas necesarias que impiden la concatenación abusiva de la IT con la prestación de desempleo. Se articularán las medidas que eviten la prolongación indebida de la prestación, en los casos en que el trabajador que es llamado a reconocimiento médico por los servicios médicos de la entidad responsable del pago de la prestación, no acuda a los mismos sin causa justificada. Y se incrementarán las medidas de coordinación necesarias entre las entidades responsables del pago de la prestación de IT y el INSALUD y los servicios de Salud que permitan un mejor control de las situaciones de IT».
En este contexto, el reciente Acuerdo sobre Medidas en Materia de Seguridad Social, suscrito en el Palacio de la Moncloa el 13 de julio de 2006 entre el Gobierno y los Agentes Sociales 8 contempla una serie de iniciativas que afectan, con carácter general, a la protección contributiva y cuyo objeto es garantizar una mayor proporcionalidad entre el esfuerzo de cotización y los derechos a obtener por parte de la Seguridad Social, así como que las prestaciones resulten acordes con las consecuencias de las contingencias a las que van dirigidas. Por ello, se prevén diferentes modificaciones en la regulación de distintas prestaciones, entre las que se encuentra la incapacidad temporal 9.
8 Por la parte sindical, la Confederación de Comisiones Obreras (CC OO) y la Unión General de Trabajadores (UGT); y por la parte empresarial, la Confederación Española de Organizaciones Empresariales (CEOE) y la Confederación Española de la Pequeña y Mediana Empresa (CEPYME).
9 El citado Acuerdo se encuentra disponible en la página web del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales ( www.mtas.es).
II Contexto económico y social de la prestación de incapacidad temporal
1 Gasto de la Seguridad Social en IT
Como señala MERCADER UGUINA10, el análisis de la IT cabe efectuarlo tanto desde la óptica social como desde la vertiente económica. Desde el punto de vista de la acción protectora estamos ante una prestación que en mayor o menor medida cualquier afiliado al Sistema de Seguridad Social disfrutará a lo largo de su vida laboral. Asimismo desde la perspectiva económica, es indudable que el gasto en incapacidad temporal supone una partida muy importante dentro de las cuentas de la Seguridad Social.
10 MERCADER UGUINA, J. R.: «El control de la incapacidad temporal (historia de una sospecha)». Relaciones Laborales núm. 9, mayo 2004, página 16.
Hasta el año 1998 las Cuentas de la Seguridad Social mostraron una contención del gasto en IT.
En tal contención influyó, sin duda, la imputación por la Ley 28/1992 ( RCL 1992, 2497) de la responsabilidad empresarial en el abono de la prestación entre el cuarto y el decimoquinto día de la baja. Tal traslado de responsabilidad al empresario se efectuó siguiendo la regulación de la IT en el resto de países europeos.
Así, salvo en Francia donde la carga empresarial es menor que en España y en Suecia donde es casi la misma, en el resto de países la carga empresarial es muy superior.
En 1999 se rompió la tendencia anterior y se produjo un incremento en el gasto de IT del 4,08%, elevándose este porcentaje en el año 2000 hasta el 13,71% respecto al anterior ejercicio.
En el 2001 el incremento ascendió al 14,40% y en el 2002 el incremento alcanzó el 12,19% 11.
11 Datos obrantes en el informe elaborado por la Asociación de Mutuas de Accidentes de Trabajo sobre la incapacidad temporal en julio 2004. ( www.amat.es).
Desde el año 2003 hasta la actualidad los porcentajes de incremento han seguido la misma pauta, así en el año 2003 el INSS abonó en concepto de IT, incluyendo tanto el pago delegado de la prestación como el pago directo 2.421.294.626,25 €, un año después la cifra ascendía a 2.765.710.697,10 €, produciéndose con ello un incremento del 14,22%.
En el 2005 se abonaron por la Entidad Gestora 3.012.646.591,20 € con un incremento con respecto al año anterior del 8,93%, reduciéndose el crecimiento en el pasado año 2006 al 5%12.
12 Estadísticas elaboradas por la Subdirección General de IT. y otras prestaciones a corto plazo del Instituto Nacional de la Seguridad Social.
Para analizar el crecimiento de la IT hay que examinar dos parámetros fundamentales, uno es el crecimiento de las bases de cotización y otro es el incremento del número de afiliados que ha tenido la Seguridad Social, en parte provocado por el acceso al mercado laboral de un gran número de trabajadores extranjeros. Sin embargo, el aumento del número de afiliados al Sistema unido al incremento de las bases de cotización ha sido muy inferior al incremento del gasto en IT.
Si incluimos en el gasto del año 2003 todo el correspondiente a contingencias comunes, a contingencias profesionales y lo abonado por las empresas colaboradoras resulta un aumento del gasto en IT del 12,45%. En el mismo período el incremento de afiliados más bases de cotización supuso un aumento porcentual del 8,96%, con lo que el crecimiento neto en IT fue del 3,49%. En el año 2004 el incremento del gasto en la prestación ascendió al 14,45%, siendo el incremento de bases y afiliados del 4,89%, resultando por ello un crecimiento neto de la IT en un 9,56%.
Por lo tanto, el aumento porcentual desde el año 1999 del gasto en IT sólo cabe atribuirlo a una mayor duración de los procesos de baja y al aumento del número de éstas, sin que desde un punto de vista médico quepa justificar un aumento del gasto cercano al 10% anual desde hace seis años; antes bien habrá que analizar otros factores tanto sociales como de gestión que realmente influyen en los datos mencionados.
2 La IT como prestación refugio
En la práctica existen diferentes factores socio-laborales y socio-familiares, extraños todos ellos a la enfermedad del trabajador, que da lugar a la aparición o prolongación de procesos de IT, con lo que la IT se convierte en una prestación refugio.
En el marco socio-laboral la conflictividad laboral en una empresa suele provocar un aumento del número de bajas. Además, la IT juega como instrumento sustitutivo de rentas cuando un trabajador pierde la ocupación o agota las prestaciones por desempleo.
El Acuerdo para la mejora y desarrollo del Sistema de Protección Social firmado el 9 de abril del año 2001 por el Gobierno, Sindicatos y Patronal reconoce la necesidad de adoptar medidas que eviten la concatenación abusiva de la IT con la prestación de desempleo. Por ello, la Ley 24/2001 ( RCL 2001, 3248 y RCL 2002, 1348, 1680) de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social modificó el artículo 222 de la LGSS ( RCL 1994, 1825) , con el objetivo de evitar que el trabajador alargue al máximo la prestación de IT para percibir posteriormente la prestación por desempleo.
Otro factor, como señala MERCADER13, que incide en la IT es la alta tasa de contratación temporal existente en nuestro país, que provoca que la IT se convierta en un instrumento de sustitución de rentas de trabajo. La propia situación del mercado laboral no es ajena a la prestación, produciéndose un mayor número de bajas, como de duración de las mismas, en las zonas donde el porcentaje de ocupación es menor.
13 MERCADER UGUINA, J. R.: ob. cit., página 17.
Según la Encuesta Trimestral de Coste Laboral, elaborada por el Instituto Nacional de Estadística, en el año 2000 la media de horas no trabajadas por trabajador a consecuencia de la IT ascendieron en Asturias a 72,9 horas, en cambio en Madrid únicamente llegan a las 38 horas.
En lo relativo a los factores socio-familiares, la atención a los hijos o la existencia de familiares enfermos incide de forma significativa en la prestación. En palabras de Rabanal Carbajo 14«la Seguridad Social acusa un insuficiente tratamiento de la familia, debido a que el modelo familiar es muy distinto al que existía en el año 1966». La mujer en la actualidad se ha incorporado plenamente al mercado laboral, con lo que se ha agudizado la problemática entre la conciliación de la vida familiar y laboral. Este acceso de la mujer al trabajo no ha llevado aparejado un cambio automático de roles en nuestra sociedad, con lo que muchas mujeres tienen que llevar a cabo su actividad laboral unida a toda la carga familiar que recae sobre ellas 15. Es aquí donde la prestación de IT aparece como una prestación refugio al no estar protegido lo que se ha denominado como «accidente familiar».
14 RABANAL CARBAJO, P.: «Las prestaciones de incapacidad temporal, maternidad y riesgo durante el embarazo: problemas pendientes». Actualidad Laboral núm. 6, marzo 2005.
15 En la estadística elaborada por el Instituto Navarro de Salud Laboral sobre IT en Navarra en el 2005 según edad y género se aprecia un porcentaje superior en la duración media de las bajas de las mujeres en relación a los hombres, a partir de la edad de veinte años ( www.cfnavarra.es/insl).
En diferentes países europeos se encuentran reguladas prestaciones dentro de la incapacidad temporal que no derivan de la imposibilidad de trabajar del beneficiario como consecuencia de una enfermedad 16. Así, en la República Checa existe un subsidio para cuidado de un hijo enfermo menor de diez años o de un familiar siempre que convivan con el beneficiario y no suponga ingreso hospitalario, con una duración máxima de nueve o dieciséis días, según se trate o no de familias monoparentales. En Alemania el subsidio va de los diez a los veinte días dependiendo de si la familia es monoparental. En Hungría y en Eslovaquia también se contempla el precitado subsidio, con la particularidad de que en Eslovaquia se puede utilizar el subsidio para supervisión escolar del hijo menor de diez años.
16 GARCÍA PEREA, P. E.: «La Incapacidad temporal en los países de la Unión Europea» Foro de Seguridad Social. 12-13. Año 2005.
El posible establecimiento por el legislador español de un seguro de dependencia al objeto de subvenir a determinados factores socio-familiares, permitiría que no se tuviese que recurrir a la IT como prestación encubridora de problemas ajenos a la propia configuración de la misma. Tal seguro entendemos que debería regularse con carácter independiente a la prestación de IT y ello con el objetivo de no desnaturalizar la prestación.
III Gestión y control de la situación de incapacidad temporal
1 Gestión y reconocimiento del subsidio de incapacidad temporal por contingencia común
La gestión corresponde al INSS o a la Mutua cuando el empresario haya optado por la misma, de acuerdo con la Disposición Adicional 11 de la LGSS ( RCL 1994, 1825) . Tanto a la Entidad Gestora como a las Mutuas les corresponden todos los actos de reconocimiento, denegación, suspensión y extinción del derecho a la prestación económica, siendo el INSS el órgano competente para determinar la contingencia origen del proceso. La Sentencia del TS de 22-11-1999 ( RJ 1999, 8525) estableció un principio de prevalencia del INSS frente a las Mutuas y ello en atención a que una igualdad entre Mutuas y Entidad Gestora podría causar situaciones de desprotección a los beneficiarios. La prevalencia del INSS deriva del artículo 103 de la Constitución Española ( RCL 1978, 2836) al ser una Administración Pública que sirve con objetividad los intereses generales.
Entre las diferentes contingencias protegidas por la Seguridad Social es la IT la que mayor diversidad ofrece a la hora de estructurar la gestión 17 de sus prestaciones económicas. En primer término, interviene el Servicio Público de Salud de la Comunidad Autónoma o el INGESA 18, posteriormente el INSS o las Mutuas que son las que reconocen la prestación, el empresario colabora abonándola en régimen de pago delegado y la TGSS, que se encarga de la recaudación de las cuotas, compensa el pago delegado realizado por los empresarios. Como dice Mercader 19, se trata de un entramado institucional dotado de una notable complejidad y de una lógica en nada uniforme en cuanto a sus fines e intereses. Es de este complejo organizativo de donde provienen parte de las deficiencias en la gestión y control de la prestación de IT.
17 MUÑOZ MOLINA, J.: La Incapacidad temporal como contingencia protegida por la Seguridad Social. Thomson Aranzadi, año 2005, página 229.
18 De acuerdo con el RD 840/2002 de 2 de agosto ( RCL 2002, 1980) el INSALUD ha pasado a denominarse Instituto Nacional de Gestión Sanitaria (INGESA).
19 MERCADER UGUINA, J. R. : ob. cit. página 15.
2 El control sanitario
En la prestación de IT derivada de contingencias comunes, la determinación de la alteración de la salud con efecto incapacitante para el trabajo corresponde al facultativo del Servicio Público de Salud, mediante la expedición del correspondiente parte de baja médica. Todo parte de baja irá precedido de un reconocimiento médico al trabajador que permita la determinación objetiva de la incapacidad temporal para el trabajo. En el original del parte de baja médica y en la copia destinada a la Entidad Gestora o la Mutua deberá constar el diagnóstico y la descripción de las limitaciones en la capacidad funcional del trabajador, así como la previsión de duración del proceso patológico.
El parte de baja médica es el acto que origina la iniciación de las actuaciones conducentes a la declaración o denegación del derecho al subsidio y ello porque pone en funcionamiento la mecánica protectora que nace «ope legis» (principio de oficialidad) sin necesidad de solicitud por parte del trabajador (STC 8-3-1989, doctrina confirmada por STS de 17-2-1994 [ RJ 1994, 1057] ).
Durante la IT la dispensación de asistencia sanitaria es imprescindible, aunque la propia asistencia sanitaria no implica por sí misma el reconocimiento automático de la IT al trabajador. La prestación económica sólo se reconoce cuando aparte de la imposibilidad para trabajar concurren los requisitos de alta y carencia. El trabajador puede por ello disfrutar de asistencia sanitaria sin declaración de IT cuando no reúne los requisitos para el acceso al subsidio.
La tramitación de los partes de baja médica, confirmación y alta se encuentra contenida en el RD 575/1997 de 18 de abril ( RCL 1997, 994) que regula determinados aspectos de la gestión y control de la prestación económica de la Seguridad Social por incapacidad temporal y la Orden de 19 de junio de 1997 ( RCL 1997, 1593) que lo desarrolla.
El parte de baja se extenderá por cuadriplicado en los modelos oficiales aprobados por la Orden citada. El original, en el que deben constar el diagnóstico, la limitación de la capacidad funcional y la duración probable del proceso, se destinará a la Inspección de Servicios Sanitarios del Servicio Público de Salud o del INGESA; una copia, donde también deben figurar los datos anteriores se remitirá a la Entidad Gestora o a la Mutua según corresponda; las otras dos copias se entregarán al trabajador, una para él y la otra para la empresa. La copia para la empresa deberá ser presentada por el trabajador en el plazo de tres días desde la fecha de expedición del parte de baja. En el plazo de los cinco días siguientes a su recepción, el empresario deberá rellenar los apartados que le conciernen (tipo de contrato, base de cotización y días cotizados) y remitir su ejemplar a la Entidad Gestora o Mutua responsable del pago de la prestación.
Los partes médicos de confirmación de la baja se expedirán al cuarto día del inicio de la situación de incapacidad temporal, y sucesivamente mientras la misma se mantenga, cada siete días contados a partir del primer parte de confirmación. La finalidad del parte de confirmación es determinar que objetivamente se mantiene la incapacidad para trabajar. En el original destinado a la Inspección Sanitaria y en las copias destinadas a la Entidad Gestora o Mutua, deberán constar el diagnóstico y la descripción de las limitaciones funcionales, referidas a la fecha de expedición de cada parte.
Para un mejor control y verificación del proceso de baja, el facultativo deberá acompañar al tercer parte de confirmación un informe médico complementario, que deberá repetirse cada cuatro semanas contadas a partir del primer informe. Con este informe complementario se pretende un análisis más detallado de la alteración de la salud del trabajador y de su incapacidad para trabajar.
Trimestralmente, a contar desde la fecha de inicio de la baja médica, la Inspección Médica del Servicio Público de Salud expedirá un informe de control de la incapacidad en el que deberá pronunciarse expresamente sobre todos los extremos que justifiquen, desde el punto de vista médico, la necesidad de mantener el proceso de incapacidad del trabajador.
Los informes complementarios y los informes de control, serán remitidos por copia a la Entidad Gestora o Mutua. Cuando se trata de contingencias profesionales, no será necesario el traslado de los partes médicos a la Mutua, ya que es ella la que tiene asumida la protección de tales contingencias y los respectivos partes ya son expedidos por los facultativos médicos de la Mutua.
El parte médico de alta se expedirá por el facultativo del Servicio Público de Salud respectivo tras el reconocimiento al trabajador, que en estos casos tendrá un plazo de veinticuatro horas para entregar a la empresa un ejemplar, rigiéndose en todos los demás aspectos según las normas contempladas para la expedición de los partes de baja y confirmación.
Resulta especialmente trascendente la novedad introducida por la Orden del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales de 12 de febrero de 2004 ( RCL 2004, 485) sobre presentación en soporte informático de los partes médicos de baja, confirmación de baja y alta; tal novedad consiste en que las empresas incorporadas al Sistema RED, tienen la obligación de remitir en soporte informático las copias de los citados partes dirigidos al INSS, quien en las 48 horas siguientes las reenviará al Instituto Social de la Marina o a la Mutua de Accidentes de Trabajo según corresponda. Se trata de una medida administrativa que agiliza la tramitación administrativa de la IT, facilitando el control de la misma. Su eficacia será plena en el momento en que los Servicios de Salud remitan todos los partes médicos por el Sistema de Remisión Electrónica de Datos.
Señalan ALONSO OLEA y TORTUERO PLAZA20 que la tramitación de los partes de baja es compleja y acelerada en el marco de una prestación en el que el principal problema, según los citados autores, es la disociación entre el que soporta el coste de los procesos incapacitantes (INSS, Mutua) y el que tiene facultades para determinar el nacimiento, duración y extinción de la prestación (los Servicios Públicos de Salud).
20 ALONSO OLEA, M. y TORTUERO PLAZA, J. L.: ob. cit. páginas 268 y 269.
En esta realidad compleja en que se ha configurado la IT, puede afirmarse que es ciertamente coherente que el facultativo que dispensa asistencia sanitaria al trabajador, sea el que controle el nacimiento, la duración y la extinción de la baja. Y ello, porque es él quien ha verificado la alteración de la salud, la intensidad de la misma y la justificación de la baja. Sin embargo, se están con ello atribuyendo al médico de cabecera dos funciones, una la asistencia sanitaria al trabajador y otra la colaboración en la gestión de las prestaciones. Son funciones distintas, pero como dice MOLINS GARCÍA-ATANCE21 son también incompatibles.
21 MOLINS GARCÍA-ATANCE, J.: «Gestión de la Incapacidad Temporal», conferencia impartida en las Jornadas organizadas por la Mutua Fremap sobre la incapacidad temporal el 20 y 21 de abril del año 2006 en Zaragoza.
Entre el médico y el paciente es conveniente la existencia de una complicidad, una estrecha relación para una mejor verificación de las dolencias, su estadio y tratamiento. En cambio, como colaborador en la gestión de la prestación, el facultativo puede verse enfrentado al paciente si considera que su situación clínica no le impide trabajar, frente al criterio del propio paciente.
La carga de trabajo a la que están expuestos los médicos de atención primaria con la presión asistencial que sufren hace que en muchas ocasiones el facultativo expida la baja por criterios que no responden a los estrictamente médicos 22.
22 En la Declaración de la Comisión de Deontología de la Organización Médica Colegial sobre ética y deontología de los partes y certificados de bajas y altas laborales en atención primaria y especializada y la función de los médicos inspectores en su control y supervisión (aprobada en la sesión de 3 de febrero del año 2001) se dice: «el médico debe de tener absoluta libertad e independencia? pero a su vez el médico ha de ser consciente de sus deberes profesionales para con la comunidad, saber que es un gestor de recursos ajenos, y que está éticamente obligado a conseguir el rendimiento óptimo de los medios que la sociedad pone a su disposición por lo que en su actuación profesional siempre deberá primar el principio de justicia sobre el de beneficencia».
Con el objetivo de mitigar tal actuación deberían llevarse a cabo procesos de formación de los médicos de atención primaria en la valoración de la incapacidad. A la vez, es necesaria una mayor coordinación entre los equipos de atención primaria y especializada, con lo que el médico suscriptor de la baja tenga en su poder toda la información para fijar la duración correcta de la misma. El Inspector médico debería actuar en coordinación con el facultativo de cabecera, en el que la actuación del uno complementa a la del otro, siendo interesante el trabajo del propio Inspector en el mismo Centro de Atención Primaria.
En las propias disfunciones de los Servicios Públicos de Salud se encuentra el origen de la problemática en el control de la IT, situación que no se ha visto mejorada con la culminación del traspaso de competencias en materia de asistencia sanitaria a las CC AA. 23. La falta de homogeneización en el control de la IT entre los diferentes Servicios Públicos de Salud es una realidad evidente, a la vista de los datos tan dispares de gasto en IT entre las diferentes CC AA. El Gobierno ha intentado remediar esta situación en los Acuerdos sobre Financiación Sanitaria de 1998 y del año 2001 estableciendo unos fondos adicionales para financiar los Servicios Públicos de Salud a cambio de obtener una mayor implicación de éstos en el control y seguimiento de la IT. La Ley 21/2001, de 27 de diciembre ( RCL 2001, 3245 y RCL 2002, 1318) contempla la dotación de un fondo para la mejora y control de la prestación de IT (denominado Programa de ahorro en incapacidad temporal) en el que participarán las CC AA según la población protegida.
23 Traspaso de competencias en materia de asistencia sanitaria a las CC AA iniciado 1981 con el traspaso a Cataluña de las competencias del INSALUD y culminado el 27 de diciembre del año 2001 con la transferencia a las diez Comunidades Autónomas que quedaban pendientes, de las competencias del desaparecido INSALUD.
3 Entidades a las que corresponde el control de la IT y tablas de duración de los procesos
El artículo 4 del Real Decreto 575/1997 establece que las Entidades Gestoras o las Mutuas de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social, según corresponda, ejercerán el control y seguimiento de la prestación de IT pudiendo realizar a tal efecto aquellas actividades que tengan por objeto comprobar el mantenimiento de los hechos y de la situación que originaron el derecho al subsidio, a partir del momento en que corresponda a aquéllas asumir el gasto de la prestación económica por IT, sin perjuicio de sus facultades en materia de declaración, suspensión, anulación o extinción del derecho, y de las competencias que corresponden a los Servicios Públicos de Salud en orden al control sanitario de las altas y bajas médicas.
Para ejercitar el mencionado control los Servicios médicos del Sistema Nacional de Salud, los adscritos a las Entidades Gestoras y los pertenecientes a las Mutuas, están facultados para acceder a los informes y diagnósticos relativos a las situaciones de IT, garantizando en todo caso la confidencialidad de los datos médicos.
Con la finalidad de que las actuaciones de control cuenten con un mayor respaldo técnico, el art. 3.2 del precitado Real Decreto señala que se pondrán a disposición de los médicos a los que competan dichas actuaciones, tablas de duraciones medias tipificadas para los distintos procesos patológicos susceptibles de generar incapacidades.
Como bien dice GARCÍA NINET24 no toda dolencia tiene efecto incapacitante e invalidante, en su caso, ni el mismo efecto siempre, ya que en ello intervienen distintos y a veces incontrolables elementos, físicos y ambientales, e incluso hereditarios. Además, no toda alteración de la salud afecta por igual a todos los trabajadores ni para los mismos o distintos puestos de trabajo 25, con lo que el tema es de un gran relativismo. Por ello, no se puede fijar de manera exacta el plazo de duración de una enfermedad y de su curación dado el carácter imprevisible en la propia evolución de las dolencias. No obstante, en lo que sí resultará de utilidad una tabla de duración de las enfermedades, es en que una vez alcanzado el tiempo que se considera óptimo para la resolución de un proceso clínico, se pongan en marcha los mecanismos de control para verificar dicho proceso.
24 GARCÍA NINET, J. I.: La Incapacidad Temporal. Editorial Tecnos, páginas 20 y 21. Asociación Española de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. 1996.
25 Según la STS 15 diciembre 1998 ( RJ 1999, 439) : «Las decisiones concretas no son extensibles o generalizables pues los elementos de hecho difícilmente llegan a identificarse por recaer en individualidades diferenciadas y de ahí que lesiones aparentemente idénticas puedan afectar de modo distinto a los trabajadores en cuanto a su incidencia en la capacidad de trabajo».
El INSS, de acuerdo con el mandato contenido en el Real Decreto, elaboró en el año 2002 un Manual de Tiempos Estándar de Incapacidad Temporal, entendiendo como tiempo estándar de IT «el tiempo mínimo óptimo que se requiere para la resolución de un proceso clínico que ha originado una incapacidad para el trabajo habitual, utilizando las técnicas de diagnóstico y tratamiento normalizadas y aceptadas por la comunidad médica y asumiendo el mínimo de demora en la asistencia sanitaria al trabajador».
El importante avance en la normalización y protocolización de los procesos médicos en los últimos años ha homogeneizado las actuaciones sanitarias, por lo que es posible construir unos tiempos de duración estándar en los procesos de IT. Una vez alcanzado el tiempo estándar es obligado un reconocimiento médico completo al trabajador y una evaluación de sus deficiencias y discapacidades. Aún alcanzando el tiempo estándar el trabajador puede necesitar continuar en IT por las complicaciones clínicas del propio proceso, por la insuficiente respuesta a las alternativas terapéuticas o por los requerimientos físicos de su puesto de trabajo que el trabajador aún no puede realizar. El Manual de Tiempos Estándar se configura como una eficaz herramienta de trabajo para homogeneizar criterios en las actuaciones médicas de seguimiento y control de la IT, sirviendo de guía y orientación al médico en su toma de decisiones.
4 Actuaciones de control por parte del INSS
4.1 Requerimientos a los trabajadores para reconocimientos médicos
Las Entidades Gestoras podrán disponer que los trabajadores que se encuentren en situación de IT sean reconocidos por los médicos adscritos a las mismas. Igual facultad corresponde a las Mutuas respecto a los trabajadores perceptores de la IT derivada de contingencias comunes, incluidos en el ámbito de colaboración de aquéllas.
Los reconocimientos médicos se llevarán a cabo respetando el derecho a la intimidad y a la dignidad de los trabajadores, y garantizando la confidencialidad de todas las informaciones relativas a su estado sanitario. La negativa a someterse a estos reconocimientos dará lugar a la expedición de una propuesta de alta (según el RD 575/1997).
El Acuerdo para la mejora y desarrollo del Sistema de Protección Social firmado el 9 de abril del año 2001 por el Gobierno y los agentes sociales, estableció que se articularán las medidas que eviten la prolongación indebida de la prestación en los casos en que el trabajador que es llamado a reconocimiento médico por los servicios de la entidad responsable del pago de la prestación, no acuda a los mismos sin causa justificada. En atención a tal objetivo paccionado por Gobierno y Agentes Sociales, la Ley 24/2001 de 27 de diciembre dio una nueva redacción al artículo 131 bis de la LGSS incorporando como causa de extinción la incomparecencia injustificada a cualquiera de las convocatorias para los exámenes y reconocimientos médicos ordenados por los médicos adscritos al INSS o a la Mutua.
Por tanto, no se trata de que la simple incomparecencia genera una propuesta de alta médica, sino que ahora provoca la extinción del derecho al subsidio salvo que medie causa justificada.
Que las medidas de control son necesarias y que los reconocimientos médicos suponen una eficaz puesta en práctica de las mismas, se deduce de las estadísticas sobre citaciones a revisión por parte del INSS. En el año 2004 fueron citados a revisión médica 321.787 trabajadores, de los cuales 77.694 solicitaron el alta médica con carácter previo (un 24,14% del total de citaciones). A 1.060 trabajadores se les extinguió al no comparecer al reconocimiento médico. En los 243.033 reconocimientos realizados se confirmó la situación de baja médica en un 87,70% de los casos, emitiéndose propuesta de alta médica en un 9,06% y alta a efectos económicos en un 3,25%. Entre enero y diciembre del año 2005 los resultados han sido semejantes; fueron citados 393.895 trabajadores en situación de baja y curiosamente 91.026 solicitaron de forma inmediata el alta al médico de cabecera (constituyendo estas altas voluntarias un 23,10 del total de citados), no comparecieron 2.082 a los que se les extinguió la prestación conforme al artículo 131 bis del TRLGSS. De los 300.787 reconocimientos médicos efectuados a los que sí comparecieron, se confirmó la situación de incapacidad en un 84,27%, se efectuaron propuestas de alta en un 11,22% de los casos, altas a efectos económicos en un 3,75% y en el restante 0,76% se acordó la apertura de oficio de un expediente de incapacidad permanente 26.
26 Estadísticas elaboradas por la Subdirección General de Incapacidad Temporal y otras prestaciones a corto plazo del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL.
4.2 Propuestas motivadas de alta médica
La Entidad Gestora a la vista de los partes médicos de baja, de confirmación de la baja o de la información recabada tras los reconocimientos médicos al trabajador, podrá formular a través de sus servicios médicos propuestas motivadas de alta médica. Esta propuesta se efectuará cuando considere que el trabajador puede no estar impedido para el trabajo. La misma se hará llegar a través de las Unidades de Inspección Médica de los Servicios Públicos de Salud a los facultativos o servicios correspondientes, los cuales deberán pronunciarse en el plazo de diez días, confirmando la baja médica o aceptando la propuesta de alta médica. De no recibirse contestación alguna del facultativo del Servicio Público de Salud, o en el supuesto de discrepar con su criterio, la Inspección Médica del Servicio Público de Salud podrá acordar el alta médica, comunicándolo en el plazo de cinco días a la Entidad Gestora. También pueden formularse propuestas de alta en aquellos supuestos en que el trabajador manifieste su negativa infundada a someterse a los reconocimientos médicos (art. 6.3 del RD 575/1997).
4.3 Partes médicos de alta expedidos por el INSS
El artículo 39 de la Ley 66/1997 de 30 de diciembre ( RCL 1997, 3106 y RCL 1998, 1636) de medidas fiscales, administrativas y del orden social, incorporó un segundo párrafo al apartado 1 del artículo 131 bis de la LGSS, mediante el que se establece que sin perjuicio de las competencias que corresponden a los Servicios Públicos de Salud, los médicos adscritos al INSS podrán expedir altas médicas a los exclusivos efectos de las prestaciones económicas de IT, en los términos que reglamentariamente se establezcan (desarrollo reglamentario efectuado por el RD 1117/1998 de 5 de junio [ RCL 1998, 1490] ) 27 .
27 La competencia dispuesta a favor de los facultativos del INSS ha sido extendida por el artículo 26 de la Ley 55/1999 de 29 de diciembre ( RCL 1999, 3245 y RCL 2000, 606) , de Medidas Fiscales, Administrativas y de Orden Social, a los médicos adscritos al Instituto Social de la Marina en relación con los trabajadores del mar incluidos en el Régimen Especial correspondiente.
El facultativo del INSS tras el reconocimiento médico deberá comunicar a la Inspección Médica u órgano similar del Servicio de Salud correspondiente su intención de extender el alta médica, pudiendo este organismo manifestar su disconformidad en el plazo de tres días hábiles. Como señalan al respecto SEMPERE NAVARRO y TORTUERO PLAZA28, se ha establecido un mecanismo de control con un procedimiento de difícil cumplimiento en la práctica, dado que es bastante improbable que en tan breve plazo la Inspección Sanitaria recabe toda la información que le debe remitir el facultativo que atiende al trabajador, la valore y se pronuncie motivadamente sobre el alta condicional del INSS.
28 SEMPERE NAVARRO, A. V. y TORTUERO PLAZA, J. L.: «Dos apuntes sobre las Mutuas Patronales y su gestión de la IT». Foro de Seguridad Social. 12-13. Año 2005.
Esta alta a los exclusivos efectos de la prestación económica de IT, determina que desde el punto de vista de su capacidad funcional el trabajador no se encuentra imposibilitado para su trabajo, sin perjuicio de que continúe recibiendo asistencia sanitaria por la Seguridad Social. Ciertamente, es complicado decirle a un trabajador que su capacidad funcional está recuperada aunque siga necesitando asistencia sanitaria para el pleno reestablecimiento de su salud, lo que ha llevado a que esta vía no haya sido utilizada en exceso por parte del INSS, unido a la dificultad en la defensa jurídica de dicha alta en un proceso judicial.
5 Control por parte de las mutuas
Como ya se ha dicho la colaboración de las Mutuas, reducida a la cobertura de los riesgos profesionales, fue extendida por la Ley 42/1994 ( RCL 1994, 3564 y RCL 1995, 515) a las contingencias comunes, que fijó un nuevo contenido de la Disposición Adicional 11 del TRLGSS, pudiendo con ello optar el empresario por la cobertura de las contingencias comunes con la Mutua que ya cubre las contingencias profesionales de sus trabajadores.
Las Mutuas, de acuerdo con el artículo 4 del RD 575/1997, ejercerán el control y seguimiento de la prestación de IT pudiendo realizar aquellas actividades tendentes a comprobar el mantenimiento del subsidio de IT. Por ello, tienen las mismas facultades que el INSS en lo relativo a los reconocimientos médicos del trabajador que estuviese en IT por contingencias comunes cubierto con Mutua. También están facultadas para proponer altas médicas 29 que se harán llegar a través de las Unidades de Inspección de Servicios Sanitarios de la Seguridad Social a los facultativos que expidieran los partes de baja, los cuales deben pronunciarse en el plazo de diez días. La Inspección de Servicios Sanitarios, si el facultativo no se pronuncia o si discrepa de su criterio, puede extender en quince días el alta médica.
29 El informe elaborado por AMAT en juicio de 2004 destaca que de las propuestas de alta efectuadas en el año 2000 fueron aceptadas el 50,52%, el 20,23% no se llegaron a contestar, se mantuvo la baja en un 18,96% de los casos y un 10,28% dio lugar al inicio de un expediente de incapacidad permanente ( www.amat.es).
Si la propuesta de la Mutua no es atendida en los citados plazos, la Entidad colaboradora tiene dos opciones, una es reiterar la propuesta a la Inspección y otra es plantear la iniciativa de alta médica ante el INSS a los exclusivos efectos de la prestación económica de IT. Pese a que el artículo 44 del Real Decreto-ley 6/2000 de 23 de junio ( RCL 2000, 1404) estableció «a los exclusivos efectos de las prestaciones económicas de la Seguridad Social, lo dispuesto en el párrafo segundo del apartado 1 del artículo 131 bis de la LGSS, sobre expedición de altas médicas en los procesos de incapacidad temporal por los Médicos adscritos al INSS, se entenderá referido a los Médicos de las Mutuas respecto del personal al servicio de los asociados a éstas en los términos que reglamentariamente se establezcan»; tal previsión legal no ha sido desarrollada, por lo que las Mutuas carecen de competencia para determinar el alta de un trabajador en una IT por contingencias comunes.
Cuando la baja laboral se prolonga debido a la demora en la práctica de las pruebas diagnósticas por los servicios médicos correspondientes, las Mutuas pueden llevar a cabo dichas pruebas, previo consentimiento informado del trabajador y con la conformidad de la autoridad sanitaria del Servicio de Salud correspondiente, una vez comprobada la adecuada calidad de los mismos y en los términos y condiciones que se establezcan en los acuerdos de cooperación y coordinación. Se trata de una medida que favorece a todas las partes, reduce la lista de espera en la práctica de determinadas pruebas diagnósticas del Sistema Sanitario público, hace que el trabajador tenga los resultados de las pruebas sin que se demore su práctica y a la Mutua le interesa con el objetivo de un adecuado y más eficaz control de la IT, ya que en muchas ocasiones la duración de la IT depende de los resultados de una prueba diagnóstica.
6 Control por la inspección sanitaria del servicio público de salud
Como ya se ha expuesto, la Inspección Médica deberá emitir trimestralmente desde la fecha de la baja médica un informe de control de la incapacidad, en el que deberá pronunciarse sobre todos los extremos que justifiquen la necesidad de mantener el proceso de incapacidad del trabajador. Sin perjuicio de lo anterior, la Inspección Médica podrá en cualquier momento de la baja médica citar al trabajador a un reconocimiento médico, pudiendo extender el alta médica directamente o a iniciativa del INSS o de la Mutua cuando le hayan presentado una propuesta motivada de alta médica. También puede ser instada su actuación por el empresario según lo dispuesto en la Orden de 21 de marzo de 1974 ( RCL 1974, 825) . Una vez extendida alta médica por la Inspección Médica, dentro de los seis meses siguientes sólo cabe extender nuevas bajas por el mismo proceso patológico con la validación de la propia Inspección 30.
30 Sentencia del TSJ de Cataluña de 25 de julio de 2005 ( JUR 2007, 43601) dice: «? lo que tales normas no amparan es la prolongación de un proceso de IT al que haya puesto fin la intervención de los servicios de la Inspección Médica a través del alta, acudiendo al facultativo del Servicio Público de Salud para que vuelva a extender nuevo parte de baja sin solución de continuidad, anulando de este modo la decisión adoptada por la Inspección Médica y burlando así su propósito de atajar la permanencia en IT de quien ya no cumple los requisitos para ello».
IV Reforma de la incapacidad temporal a través de la ley de presupuestos generales del estado para el año 2006 ( Ley 30/2005 de 29 de diciembre [ RCL 2005, 2570 y RCL 2006, 672, 722] )
La última modificación de la IT se ha producido con la Ley de Presupuestos del Estado para el año 2006, volviendo el legislador a la arraigada costumbre de efectuar modificaciones legislativas de especial trascendencia en la propia Ley de Presupuestos.
El objetivo de la reforma de los artículos 128 y 131 bis TRLGSS ( RCL 1994, 1825) , introducida por la Disposición Adicional 48 de la Ley 30/2005 ( RCL 2005, 2570 y RCL 2006, 672, 722) , es la racionalización de la protección económica en las situaciones de Incapacidad temporal y su tránsito hacia la Incapacidad permanente. Se revisa para ello el actual sistema de distribución de competencias entre los diferentes sujetos que intervienen en la IT, otorgando prevalencia al Instituto Nacional de la Seguridad Social que asume el control exclusivo de estas situaciones a partir del cumplimiento del plazo máximo de duración de la IT (12 meses) 31.
31 Vid. DE LA PUEBLA PINILLA, A.: «Los contenidos laborales y de Seguridad Social de la Ley de Presupuestos Generales del Estado para el año 2006». Relaciones Laborales, 5/2006, página 58. Según esta autora estamos ante un nuevo intento, veremos si en esta ocasión acertado, de simplificar y sobre todo de dotar de eficiencia a la gestión de la incapacidad temporal.
El redactado del artículo 128 queda como sigue:
1. Tendrán la consideración de situaciones determinantes de incapacidad temporal:
«Las debidas a enfermedad común o profesional y a accidente, sea o no de trabajo, mientras el trabajador reciba asistencia sanitaria de la Seguridad Social y esté impedido para el trabajo, con una duración máxima de doce meses, prorrogables por otros seis cuando se presuma que durante ellos pueda el trabajador ser dado de alta médica por curación.
Agotado el plazo de duración de doce meses previsto en el párrafo anterior el Instituto Nacional de la Seguridad Social, a través de los órganos competentes para evaluar, calificar revisar la incapacidad permanente del trabajador, será el único competente para reconocer la situación de prórroga expresa con un límite de seis meses más, o bien, para emitir el alta médica a los exclusivos efectos de la prestación económica por incapacidad temporal. El Instituto Nacional de la Seguridad Social será el único competente para determinar si una nueva baja médica tiene o no efectos económicos cuando para emitir cualquier baja médica que se produzca en un plazo de seis meses posterior a la antes citada alta médica por la misma o similar patología».
?
1 Competencias del INSS una vez agotados los doce meses de IT
a) Declaración de prórroga expresa por parte del INSS.
El artículo 128 de la LGSS establece un período de duración de la IT de doce meses prorrogables por otros seis cuando se presuma que durante ellos puede el trabajador ser dado de alta médica por curación. De acuerdo con el artículo 7 del RD 575/1997 ( RCL 1997, 994) , una vez alcanzados los doce meses era necesario que al parte de confirmación de baja se acompañase un informe médico elaborado por el facultativo del Servicio Público de Salud. Generalmente se producía una prórroga tácita en la que se mantenía la situación de IT hasta el cumplimiento del plazo de dieciocho meses.
Con la atribución al INSS, por la Ley 30/2005, de la competencia para reconocer la prórroga expresa de seis meses se está sustrayendo una competencia que correspondía a los facultativos del Servicio Público de Salud 32. Al mismo tiempo, se está acortando sensiblemente la duración de la prestación, al depender la prórroga de una resolución expresa del INSS.
32 Se aprecia nuevamente la desconfianza absoluta del legislador en el control de la IT por parte de los Servicios Públicos de Salud.
Esta función se ejercerá a través de los órganos del INSS encargados de evaluar, calificar y revisar la incapacidad del trabajador, esto es, los EVIS (Equipos de Valoración de Incapacidades). Debido a que la asunción de las nuevas funciones ha requerido una dotación material y personal, su entrada en vigor se ha producido de forma escalonada. En fecha 16 de enero de 2006 ( RCL 2006, 119) (BOE 24 de enero de 2006) se dictó una Resolución aplicable a varias Direcciones Provinciales en las cuales los EVIS ya tenían la dotación material y personal suficiente; en concreto, Ávila, Segovia, Zamora, Teruel, Palencia y las Ciudades Autónomas de Ceuta y Melilla. Posteriormente por Resolución de 28 de noviembre ( RCL 2006, 2189) (BOE de 8 de diciembre de 2006) se atribuyeron a partir del 15 de diciembre de 2006 las referidas competencias a las provincias de Álava, Vizcaya, Guipúzcoa, Valencia, Alicante, Castellón, Las Palmas, Tenerife, Murcia, Asturias y a las cuatro provincias gallegas. En Cataluña la atribución se efectuó a partir del 1 de enero de 2007 por la Resolución de 29 de noviembre de 2006 ( RCL 2006, 2211) (BOE de 12 de diciembre).
En las precitadas Resoluciones también se contempla que cuando la IT derive de contingencias profesionales cubiertas con una Mutua, ésta efectuará la propuesta de actuación en los sentidos indicados anteriormente (refiriéndose a los artículos 128 a 131 bis de la LGSS en el redactado dado por la Ley 30/2005), debiendo entenderse aceptada dicha propuesta por la Entidad Gestora si ésta no se manifiesta en sentido contrario, en el plazo de los cinco días siguientes a su recepción. Plazo a todas luces insuficiente para que se pronuncie la Entidad Gestora dado que tendría que examinar al trabajador y valorar todo su proceso médico, por lo que se trata de un plazo formal que no impedirá a la Mutua el control y la posibilidad de acordar la prórroga en la práctica.
En la anterior regulación legal el empresario abonaba la IT en régimen de pago delegado hasta el mes dieciocho; ahora, al ser asumido el control por el INSS a partir del mes doce, surge la incógnita de si a la Entidad Gestora le corresponde el abono de la IT en régimen de pago directo del mes doce al dieciocho. No existe previsión normativa al respecto, por lo que de procederse al abono de la IT en régimen de pago directo podría producirse una duplicidad en el pago de la prestación, ya que el empresario con el simple parte de confirmación debe continuar abonando la misma. Se requiere por lo tanto un desarrollo reglamentario tras la reforma legal, que especifique el sistema de abono de la prestación a partir de la prórroga expresa.
b) Determinar la iniciación de un expediente de incapacidad permanente, competencia recogida en el nuevo redactado del artículo 128, pero que ya ostentaba la Entidad Gestora de acuerdo con el RD 1300/1995 ( RCL 1995, 2446) .
c) Emitir el alta médica a los exclusivos efectos de la prestación económica de IT.
Se trata de una medida similar a la introducida por el artículo 39 de la Ley 66/1997 ( RCL 1997, 3106 y RCL 1998, 1636) que modificó el artículo 131 bis del TRLGSS permitiendo que los facultativos adscritos al INSS pudiesen emitir altas médicas a los exclusivos efectos de las prestaciones económicas de IT (desarrollado por RD 1117/1998 [ RCL 1998, 1490] ). Estas altas médicas, reguladas en el art. 131 bis, tienen el carácter de condicionales ya que se da traslado a la Inspección Médica para que se pronuncie en el plazo de tres días. El efecto que provoca es que extendida el alta, el trabajador deja de percibir la prestación de IT, sin perjuicio de que continúe recibiendo asistencia sanitaria.
La modificación introducida por la Ley 30/2005 en el art. 128, implica que el alta a los exclusivos efectos de la prestación económica de IT puede extenderse al agotar los doce meses de IT, aunque aquí, a diferencia del artículo 131 bis, no se dará traslado a la Inspección Médica, con lo que surte plenos efectos sin necesidad de la aceptación tácita de la Inspección.
Situación en cierta manera rocambolesca en atención a que el trabajador verá extinguida su prestación, ya que desde el punto de vista de la Entidad Gestora, su capacidad funcional está recuperada aunque pueda seguir necesitando asistencia sanitaria. Si continua con tal asistencia sanitaria puede seguir recogiendo los partes de confirmación de baja a efectos de justificar su ausencia al trabajo. Diferenciar como hace el legislador, entre alta a efectos económicos y alta a efectos sanitarios resultará difícil de comprender para el trabajador y más complicado se antoja la defensa jurídica del alta a efectos económicos en sede judicial. El INSS, en todo caso, deberá cerciorarse de que el trabajador está plenamente recuperado, debido a que el artículo 25.1 párrafo segundo de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales ( RCL 1995, 3053) prohíbe el empleo de trabajadores que se encuentren manifiestamente en estados o situaciones transitorias que no respondan a las exigencias psicofísicas de los respectivos puestos de trabajo. El parte de confirmación de baja emitido por el facultativo de cabecera, con posterioridad al alta a efectos económicos, debe ir precedido de un reconocimiento médico al trabajador en el que el facultativo constate el mantenimiento de la situación de incapacidad (art. 1.2 del RD 575/1997). Según el espíritu contenido en este Real Decreto, a la baja se le anudan dos caracteres esenciales, la imposibilidad para el trabajo y la necesidad de prestar asistencia sanitaria por la Seguridad Social al trabajador. Por ende, se puede decir que el parte de confirmación de la baja emitido por el médico de cabecera contradice de facto el alta a efectos económicos extendida por el INSS.
d) Determinación por el INSS de si una nueva baja médica tiene o no efectos económicos cuando se produzca en un plazo de seis meses posterior a la antes citada alta médica por la misma o similar enfermedad.
Esto es, en los seis meses siguientes al alta médica extendida por el INSS a los exclusivos efectos de la prestación económica de IT, sólo será la Entidad Gestora quien decidirá si una nueva baja expedida por el Servicio de Salud tiene o no efectos económicos.
Por lo tanto, cuando un trabajador acuda con una baja en los seis meses siguientes al alta extendida por el INSS a efectos económicos en el mes doce de la IT, deberá decidir la Entidad Gestora si se trata de la misma o similar patología. Si es similar se tratará de una recaída y podrá otorgarse una prórroga de seis meses más si se presume su curación en tal período, o bien iniciarse un expediente de incapacidad permanente o, si se considera que el trabajador no está imposibilitado para el trabajo, podrá el INSS declarar que la baja médica del Servicio de Salud no tiene efectividad económica.
Se está atribuyendo al INSS una facultad similar a la otorgada a la Inspección Médica por el artículo 2.1 de la Orden de 21 de marzo de 1974 ( RCL 1974, 825) , según la cual durante un período que no podrá ser inferior a seis meses, la baja médica de los trabajadores que hubiesen sido dados de alta por la Inspección, corresponderá a dicha Inspección Médica. La Disposición Adicional I del RD 1117/1998 amplió la necesidad de validación de la baja por la Inspección en los seis meses siguientes, al alta a efectos económicos extendida por el INSS conforme al artículo 131 bis del TRLGSS.
A la vez, el nuevo artículo 131 bis, tras el redactado introducido por la Ley 30/2005, establece que extinguido el subsidio por agotamiento del plazo máximo de doce o dieciocho meses y denegada la incapacidad permanente, sólo puede generarse nuevo proceso de IT por la misma o similar patología en dos supuestos. El primero es que medie un período de actividad laboral superior a seis meses, con lo que queda superada la doctrina jurisprudencial contenida en la Sentencia del Tribunal Supremo de 20-2-2002 ( RJ 2002, 4535) , conforme a la cual no era necesario para acceder a una nueva IT por recaída de la misma enfermedad, al agotarse los dieciocho meses, un nuevo período de cotización de ciento ochenta días. El segundo consiste en la posibilidad de abrir un nuevo proceso de IT si el INSS emite la baja a los exclusivos efectos de la prestación económica. Con lo que en este caso se vuelve a dar la paradoja de una situación de baja sin trascendencia económica para el trabajador, ya que no percibirá prestación alguna.
El espíritu de la modificación legal reside en cortar la concatenación sucesiva de procesos de baja por la misma patología sin que medie actividad laboral intermedia. Aunque el legislador vuelve a utilizar una técnica legislativa deficiente al diferenciar entre una baja con prestación económica inherente y la baja sin efectividad económica.
2 Reducción de la duración de la IT y la nueva incapacidad permanente revisable
La duración máxima de los procesos de IT se ha visto sustancialmente alterada con la modificación legal introducida por la Ley de Presupuestos para el año 2006. Así, desde la Ley 42/1994 ( RCL 1994, 3564 y RCL 1995, 515) era posible un período máximo de doce meses, con una primera prórroga de seis meses cuando se presuma que durante ellos pueda el trabajador ser dado de alta médica por curación. Una vez agotado el plazo máximo de dieciocho meses, se examina el estado del incapacitado a efectos de su calificación en el grado que corresponda como inválido permanente, en el plazo máximo de tres meses. Pero en los casos en que continuando la necesidad de tratamiento médico, la situación clínica del interesado hiciera aconsejable demorar la citada calificación, ésta podría retrasarse hasta el período preciso, que no podría rebasar los treinta meses desde el inicio de la baja.
Con la nueva regulación se suprime la posibilidad de demora hasta los treinta meses, por lo que en los tres meses siguientes a la finalización de los doce de IT, o a la finalización de los dieciocho si existió prórroga expresa, deberá calificarse el estado del incapacitado. No obstante, en los casos en que continúe la necesidad de tratamiento médico por no ser definitivas las reducciones anatómicas o funcionales que presente el trabajador, se valorará y calificará la situación de incapacidad permanente en el grado que corresponda, declarando la situación revisable en el plazo de seis meses 33. Modificación legal ciertamente sorprendente, ya que la nueva incapacidad permanente revisable no viene configurada con uno de los caracteres que a la incapacidad permanente le atribuye el artículo 136 del TRLGSS, esto es, el carácter previsiblemente definitivo de las dolencias que motivan la incapacidad. Al tratarse de una incapacidad reconocida no estará obligado el empresario a cotizar por el trabajador 34, aunque debería establecerse legalmente un precepto similar al contenido en el artículo 48.2 del ET ( RCL 1995, 997) . Esto permitiría durante los seis meses, la suspensión de la relación laboral con reserva de puesto de trabajo siempre que el órgano de calificación considere que la situación del trabajador vaya a ser previsiblemente objeto de revisión por mejoría. Dicha consideración debería producirse en todos los casos, debido a que se trata de una incapacidad con unas lesiones no definitivas que previsiblemente van a mejorar. Por otra parte, la carencia exigida para esta prestación por el artículo 131, es la correspondiente a la IT pese a tratarse de una incapacidad permanente, no conteniéndose previsión legal alguna en relación al cálculo de la base reguladora de esta nueva prestación, con lo cual se generaran no pocos litigios al respecto.
33 TORTUERO PLAZA, J. L.: «Régimen jurídico de la incapacidad temporal: una perspectiva general». Foro de Seguridad Social, núm. 12/13, 2005, pg. 9; este autor ya propone la supresión de la segunda prórroga de IT y la ordenación de la invalidez permanente como un espacio no definitivo, al menos mientras las lesiones no estén consolidadas.
34 PÉREZ ALONSO, M. A.: «La nueva regulación de la prestación de incapacidad temporal ¿protección o desprotección para los trabajadores?» Aranzadi Social número 22/2005 ( BIB 2005, 2743) .
El Acuerdo sobre Medidas en Materia de Seguridad Social suscrito el 13 de julio de 2006 entre el Gobierno y los interlocutores sociales, prevé futuras modificaciones normativas en diferentes prestaciones, refiriéndose específicamente a la incapacidad temporal en el Punto III apartado quinto. Éste señala que se procederá al análisis de la regulación jurídica de la IT, así como de sus modalidades de gestión, con la finalidad de definir con mayor precisión las funciones de los Servicios de Salud y de las Entidades que gestionan la prestación económica, respecto de los procesos de incapacidad, a fin de evitar que, debido a diagnósticos diferentes de unos y otras, puedan producirse situaciones de desprotección de los trabajadores. En desarrollo de este Acuerdo se está tramitando en la actualidad el correspondiente Proyecto de Ley, siendo deseable que el mismo clarifique y concrete las modificaciones operadas por la Ley 30/2005.
V Conclusiones
La incapacidad temporal es una realidad compleja en la que intervienen una pluralidad de sujetos, por lo que la mejora en la gestión y control de la misma depende de la aplicación de soluciones integrales.
Para evitar la utilización de la IT como prestación refugio, debería reducirse la tasa de contratación temporal y por otro lado el legislador debería regular, en sintonía con otros países europeos, un seguro de dependencia que atendiese a situaciones de necesidad familiares (caso de cuidado de hijos o enfermedad de un familiar a cargo).
Los mecanismos de control de la prestación son múltiples, requiriendo una mayor cooperación entre todas las entidades que intervienen en el proceso de IT, siendo imprescindible para ello la total informatización de todo el proceso de baja, partes de confirmación y altas médicas.
La mejora en el control de la IT dependerá del grado de implicación de las Comunidades Autónomas en una prestación que no abonan. Es por lo que se hace necesario el mantenimiento de los fondos adicionales para financiar la sanidad a cambio de resultados concretos en el control de la IT por parte de los respectivos Servicios Públicos de Salud. Estos Servicios Públicos de Salud, deben proporcionar una adecuada formación en medicina del trabajo a los facultativos de atención primaria, además de garantizar la coordinación entre el médico de cabecera y el propio inspector, complementándose ambos en su trabajo diario.
En lo referente a la nueva ordenación de la IT prevista en la Ley de Presupuestos para el 2006 ( RCL 2005, 2570 y RCL 2006, 672, 722) , se trata de una nueva búsqueda veremos si fructífera, en el logro de un mejor control de la prestación. Se reordenan las competencias de las entidades que intervienen en el proceso de baja, otorgando prevalencia al INSS que asume el control de la prestación a partir del mes doce de la baja. Que la continuación en la situación de IT dependa de la prórroga expresa emitida por la Entidad Gestora, implicará que ésta debe practicar los reconocimientos médicos previos para verificar la capacidad funcional del trabajador. Con esta medida unida al acortamiento de la duración máxima de la IT cabe presumir que se producirá un mejor control de la prestación.
Por último, es de esperar que en la modificación legal que se augura, tras el Acuerdo sobre Medidas en materia de Seguridad Social, se proceda a paliar las disfunciones anteriormente apuntadas que contiene la Ley 30/2005 con la finalidad de lograr una mejor gestión de la prestación, que sin duda redundará en beneficio del trabajador.
. Parte II: El control empresarial de la IT
I Fundamento del control empresarial
Una vez analizada la gestión y el control que de la prestación de IT hacen las correspondientes entidades gestoras y/o colaboradoras, nos resta por examinar las capacidades que, dentro de la situación de IT, tiene otra de las partes implicadas: el empresario.
A nadie se le escapa que la situación de IT implica una serie de inconvenientes económicos, organizativos y de producción para la empresa e, inclusive, para el resto de trabajadores.
Así, en primer lugar, supone la necesidad de reorganizar los recursos existentes y sustituir al trabajador en situación de IT y, en segundo lugar, un incremento en los costes económicos, tanto directos como indirectos.
En este contexto, no puede resultar extraño que al empresario se le doten de mecanismos para controlar que la situación de IT es legítima y se ejerce dentro de los límites legales.
Teniendo en cuenta lo anterior, la consecuencia directa que supone la situación de IT es la suspensión del contrato de trabajo por mandato del propio ET ( RCL 1995, 997) 35, con la desaparición de uno de los deberes principales para el trabajador que no es otro que el de prestar servicios y, por otra parte, con la desaparición de la principal obligación del empresario que es la de remunerar el trabajo 36.
35 Art. 45.1.c).
36 De acuerdo con el art. 45.2 del ET ( RCL 1995, 997) «La suspensión exonera de las obligaciones recíprocas de trabajar y remunerar el trabajo».
No obstante, la referida suspensión no implica que determinadas obligaciones inherentes al contrato de trabajo desaparezcan y, en especial, el deber de buena fe contractual del art. 5.a) del ET y el derecho del empleador a la dirección y control de la actividad laboral del art. 20, apartados 2 y 3, del mismo precepto legal que, en este caso, implica que el legítimo derecho a causar baja por una situación de IT se encuentra limitado precisamente por el ejercicio de tal derecho dentro de los parámetros de la buena fe, lo que supone que el trabajador debe evitar situaciones de IT fraudulentas y, al mismo tiempo, que puedan existir mecanismos empresariales del control de tales situaciones, siempre con respeto de los derechos fundamentales del trabajador.
Se trata, en definitiva, de un difícil triángulo entre la situación de IT, el control de la misma por parte del empresario y el respeto de los derechos fundamentales del trabajador, que debe ser tratado con cautela para no perder su equilibrio.
II Tipos de controles
A la hora de situarnos ante los distintos controles que puede realizarse de la situación de IT, hemos creído conveniente realizar una clasificación de los mismos entre controles directos e indirectos.
Así, entre los primeros incluiremos todos aquellos sistemas orientados a efectuar un control directo sobre la situación médica del enfermo en el sentido de comprobar la bondad o veracidad de dicha situación, donde incluimos el control del art. 20.4 del ET ( RCL 1995, 997) como principal pero, también, veremos controles a través de otros sistemas diseñados por la normativa paccionada o por la propia iniciativa del empleador.
Pero junto a los controles directos, aparecen otros que hemos denominado indirectos porque su finalidad es, bien desincentivar el absentismo sin controlar directamente la situación médica de los trabajadores, o bien tomar medidas tendentes a la extinción del contrato de trabajo del trabajador que está en situación de incapacidad temporal como medida puramente económica y, al mismo tiempo, disuasoria para otros trabajadores.
III Controles directos
1 El control del art. 20.4 del ET ( RCL 1995, 997)
En el ordenamiento español, la principal y más directa medida de control de la situación de la IT por parte de empresario viene constituida por el art. 20.4 del ET a tenor del cual «el empresario podrá verificar el estado de enfermedad o accidente del trabajador que sea alegado por éste para justificar sus faltas de asistencia al trabajo, mediante reconocimiento a cargo del personal médico. La negativa del trabajador a dichos reconocimientos podrá determinar la suspensión de los derechos económicos que pudieran existir a cargo del empresario por dichas situaciones».
Siguiendo a MERCADER UGUINA37, la norma transcrita tiene su origen en el art. 6 del Decreto 1036/1959, de 10 de junio ( RCL 1950, 880) , sobre la regulación de los servicios médicos de empresa desarrollado por Orden de 21 de noviembre de 1959 ( RCL 1959, 1638) .
37 MERCADER UGUINA, J. R.; ob. cit. pg. 24.
Se ha señalado 38 que este derecho de control empresarial implica, per se, una cierta desconfianza en el cuerpo de médicos de la Seguridad Social, si bien puede verse más como un sistema complementario a dicho sistema a lo que hay que añadir, como ya hemos mencionado a lo largo del presente estudio 39, la carga de trabajo a la que están expuestos los médicos de atención primaria con la presión asistencial que sufren y que hace que en muchas ocasiones el facultativo expida la baja por criterios que no responden a los estrictamente médicos, por lo que un control adicional no se tercia caprichoso desde nuestro punto de vista.
38 MUÑOZ MOLINA, ob. cit. pg. 247.
39 Vid. supra. Parte I. ap. IV.2.
Por otra parte, la doctrina mantiene unánimemente 40 que se trata de un precepto cuya finalidad no es tanto controlar la situación de IT y el posible fraude en la percepción de la prestación, sino que es más una medida de control de las faltas de asistencia por la pérdida de productividad que ello produce.
40 MUÑOZ MOLINA, J. ob. cit. pg. 247 y VICENTE PALACIO ARANZAZU, A. en AA VV, El control empresarial en el ámbito laboral, CISS, 2005, pg. 225.
Esto es así precisamente por la literalidad del precepto cuando dice «para justificar sus faltas de asistencia al trabajo» y, también, por la propia consecuencia de su negativa que no es otra que «la suspensión de los derechos económicos que pudieran existir a cargo del empresario por dichas situaciones».
Otra de las cuestiones que plantea el art. 20.4 del ET es si estos controles únicamente puede realizarlos el empresario cuando existe un complemento de IT o, por el contrario, en cualquier caso el empleador puede acudir a este tipo de controles.
En este sentido, la doctrina judicial ha establecido que 41«el hecho de que la empresa no aporte complemento alguno a las prestaciones económicas a percibir por los trabajadores en situación de incapacidad laboral transitoria no impide que la empresa pueda verificar el estado de enfermedad de sus trabajadores, lo cual es independiente de la posibilidad de que, ante la negativa de éstos, los trabajadores pudieran ver suspendidos sus derechos económicos a cargo de la empresa, si los mismos existieran. Por consiguiente, haya o no haya prestaciones económicas complementarias a cargo de la empresa, los trabajadores no pueden negarse a que la empresa controle sus estados de enfermedad».
41 STSJ del País Vasco de 24 de enero de 1994 ( AS 1994, 72) .
No obstante, si atendemos a la redacción literal del propio articulado y a la consecuencia de que la negativa a someterse al control empresarial lleva aparejada la suspensión de los derechos económicos que abone la empresa, bien puede defenderse que sólo sería legítimo el control empresarial en caso de que exista un complemento a abonar por parte de la empresa.
Por ello, no podemos dejar de expresar el deseo de una clarificación legal del precepto, aunque no solamente en ese aspecto, como veremos a continuación.
Cuestión distinta es la de quién debe efectuar esos controles, en tanto que el art. 20.4 habla de los «médicos de empresa», figura que ha sido integrada en los servicios de prevención a través de la LPRL ( RCL 1995, 3053) y el RD 39/1997 ( RCL 1997, 208) .
Pues bien, parece que dicho control puede ser realizado por dichos médicos de empresa o un facultativo elegido por el empresario, con exclusión de personal que no sea facultativo médico 42.
42 VICENTE PALACIO, A. ob. cit. pg. 227.
En cuanto a la forma y contenido del control médico, éste podrá ser realizado, como destaca MUÑOZ MOLINA43, en las instalaciones de la empresa, en consultas privadas o en el domicilio del trabajador, en el supuesto de que el estado de salud así lo aconseje.
43 MUÑOZ MOLINA, J. ob. cit. pg. 248.
Por lo que respecta al contenido del control, no hay que perder de vista que la autorización del apartado 4 del art. 20 del ET es para «verificar el estado de enfermedad o accidente del trabajador que sea alegado por éste para justificar sus faltas de asistencia al trabajo» por lo que cualquier control, en tanto que puede afectar a derechos fundamentales, debe superar el juicio de proporcionalidad emanado de la doctrina constitucional 44 y según el cual «es necesario constatar si cumple los tres requisitos o condiciones siguientes: si tal medida es susceptible de conseguir el objetivo propuesto ( juicio de idoneidad); si, además, es necesaria, en el sentido de que no exista otra medida más moderada para la consecución de tal propósito con igual eficacia (juicio de necesidad); y, finalmente, si la misma es ponderada o equilibrada, por derivarse de ella más beneficios o ventajas para el interés general que perjuicios sobre otros bienes o valores en conflicto (juicio de proporcionalidad en sentido estricto)».
44 Por todas, STC de 17 de febrero de 1998 ( RTC 1998, 37) .
De esta forma, aquellas pruebas que resulten excesivas o innecesarias para comprobar el estado de salud pueden reputarse ilícitas 45. Para evitar este tipo de conductas, debe acudirse a la buena praxis médica y a los protocolos que este colectivo pueda diseñar para el diagnóstico de la enfermedad, procurando huir de las posibles indicaciones que la empresa haga a su servicio médico en la medida en que esas instrucciones estén destinadas a pretender fiscalizar y dirigir el tratamiento o el diagnóstico médico del trabajador.
45 V. gr. STSJ de Andalucía de 10 de junio de 1999 ( AS 1999, 3131) , en un supuesto en el que el trabajador era obligado a desplazarse 800 kilómetros para los controles médicos, el Tribunal concluye que «la patronal puede y debe acordar, conforme a las exigencias de la buena fe, en el lugar de residencia del enfermo, salvo que el traslado se justifique porque con ello se obtendrá una asistencia más cualificada, lo que no es el caso que nos ocupa en el que el desplazamiento, no estaba justificado por la prestación de una mejor asistencia; razón por la que, como para controlar la evolución de la enfermedad causante de la baja, no hacía falta someter al trabajador a un cansado desplazamiento, porque es notorio que en Sevilla la medicina, tanto pública como privada, cuenta con medios suficientes e independientes con los que poder efectuar tal control, medios que utilizó la recurrente de manera simultánea, procede desestimar el recurso, pues, como la empresa no ejercitó correctamente su derecho, es acertada la Sentencia que la obliga a abonar las prestaciones de Incapacidad Temporal que dejó de pagar» así como STSJ del País Vasco de 6 de julio de 2004 ( AS 2004, 2059) sobre un supuesto de pruebas a una trabajadora de duración de más de hora y media y con cuestiones relacionadas con su vida privada en el que el Tribunal considera que «toda intervención corporal en la persona debe satisfacer las necesidades del principio de proporcionalidad, el que a su vez implica que sea una actuación o intervención idónea, apta y adecuada para alcanzar el fin legítimo que se persigue; que sea necesaria y que el sacrificio que imponga de los derechos no resulte desmedido en comparación con la gravedad de los hechos y de las sospechas existentes?».
Lo contrario podría suponer la vulneración de derechos fundamentales, así la intimidad, o integridad moral y física del trabajador.
Por otra parte, puede suceder que una vez efectuado el control médico sobre la persona del trabajador, exista un criterio dispar entre el médico de empresa y los correspondientes Servicios Públicos de Salud. En tal caso, es unánime el criterio doctrinal 46 y judicial 47 que considera que la única solución pasa porque el empresario denuncie ante la Inspección de los Servicios Sanitarios de la Seguridad Social 48.
46 MERCADER UGUINA, J. R.; ob. cit. pg. 25 y VICENTE PALACIO, A. ob. cit. pg. 228 con cita de GARCÍA NINET, J. I.
47 Vid. STSJ de Andalucía de 12 de mayo de 1994 y STSJ de Asturias de 24 de junio e 1993.
48 Según el art. 1.1 de la Orden de 21 de marzo de 1974 ( RCL 1974, 825) establece que «La Inspección de los Servicios Sanitarios de la Seguridad Social, de oficio o en virtud de los informes recibidos de las empresas o de los Servicios Médicos de las mismas, podrá decretar, previas las actuaciones que estime procedentes, el alta médica de los trabajadores que se encontraran en situaciones de Incapacidad Temporal debida a enfermedad común o accidente no laboral».
Por último, debemos hacer mención a las consecuencias de la negativa a someterse a los controles empresariales del art. 20.4 y que, según el referido precepto, «podrá determinar la suspensión de los derechos económicos que pudieran existir a cargo del empresario por dichas situaciones».
Lo primero que destaca es que la suspensión 49 de los derechos económicos se contempla únicamente para el caso de que el trabajador se niegue a someterse a los controles empresariales, pero no cuando, una vez realizados, puedan existir discrepancias entre los servicios médicos empresariales y los públicos ya que, insistimos, en ese caso deben ser éstos y no aquéllos los que determinen si debe o no darse el alta al paciente.
49 Suspensión que no extinción por lo que, como bien señala MUÑOZ MOLINA, J. ob. cit. pg. 249, «si en un momento posterior el trabajador accediera a someterse al reconocimiento, debería reanudarse por el empresario el abono de los complementos económicos».
En segundo lugar, cuando el precepto habla de derechos económicos, lo hace de las mejoras de seguridad social sobre la prestación de IT pactadas en el convenio colectivo u otorgadas como condición más beneficiosa por el empresario.
Queda, no obstante, la duda de si también sería posible suspender el pago que el empresario tiene que hacer de la prestación durante los días 4º al 15º de la situación de IT 50. La respuesta depende del carácter salarial o prestacional que le demos al pago de los días 4º al 15º, existiendo una corriente doctrinal 51 que niega esta posibilidad y otra que la admite.
50 Según la reforma mediante RDLey 5/1992.
51 MUÑOZ MOLINA, J. ob. cit. pg. 251 señala a en contra de la posibilidad de suspender el pago del 4º al 16º día a PANIZO ROBLES, MARTÍN VALVERDE, DESDENTADO BONETE, TEJERINA ALONSO y GALA DURÁN y a favor de suspenderlo a ALONSO OLEA, TORTUERO PLAZA y GARCÍA NINET.
Finalmente, tampoco podrá suspenderse el pago de la prestación de IT aunque el empresario actúe en régimen de autoaseguramiento 52.
52 Ibidem.
2 Fórmulas de control de convenios colectivos
En desarrollo del art. 20.4 del ET examinado en el apartado anterior y de la mejora voluntaria de la IT, son diversos los convenios colectivos que fijan controles sobre la situación de IT del trabajador, unas veces reproduciendo el propio art. 20.4 del ET, otras estableciendo cálculos del complemento o condicionando su obtención a determinados niveles de absentismo individual o colectivo 53 o, en fin, otro tipo de medidas de control.
53 MERCADER UGINA, J. R., ob. cit. pg. 27.
Entre dichas medidas, quiere resaltarse aquellas que más directamente influyen sobre los derechos fundamentales del trabajador, tales como la permanencia en el hogar, controles horarios o visitas por parte de personal de empresas contratadas a tales efectos.
Es el caso examinado por la STSJ de Cantabria de 19 de julio de 2003 ( AS 2003, 1026) , en un supuesto en el que el convenio colectivo aplicable 54 consideraba sancionable conductas en la situación de IT, fijando así un horario de permanencia en el domicilio, de restricciones de salidas y controles médicos aleatorios en el que la Sala realiza una magnífica argumentación precisamente sometiendo a las medidas al «test» de la proporcionalidad que ya hemos mencionado.
54 XIX Convenio Colectivo de la Empresa Bridgestone Firestone Hispania, SA (Fábricas). BOE de 2 de julio de 2001.
Por su interés reproducimos parte de la misma:
«En el presente supuesto los derechos de libertad e intimidad personal se limitan por el convenio colectivo con objeto de permitir el control del cumplimiento por el trabajador de determinados requisitos inherentes a la prestación de la que disfruta, aplicables tanto a la prestación pública en sentido estricto como al complemento privado de la misma. La contrapartida para poder disfrutar de la prestación es el sometimiento a determinados mecanismos de control, tanto de la Administración como del empleador. El artículo 20.4 de Estatuto de los Trabajadores confiere al empleador la facultad de verificar a través de personal médico del estado de enfermedad del trabajador, sin que con ello se agoten las medidas de control posibles. En definitiva las medidas de control de las bajas médicas han de reputarse necesarias en términos generales, por cuanto el disfrute de la prestación sólo se hace posible cuando operan determinados límites de control encaminados a prevenir el abuso de la misma, sin los cuales la institución entraría en crisis y dejaría de servir a la finalidad protectora de la situación de enfermedad incapacitante temporalmente para el trabajo.
Establecida la necesidad de adoptar instrumentos de control, ha de realizarse en primer lugar un juicio de idoneidad de la concreta limitación adoptada en relación con su finalidad. En este caso dicha medida consiste en la prohibición de salida del domicilio personal en determinadas horas y momentos, salvo causas concretas de justificación como pueden ser la asistencia a consulta médica. Pero el juicio de idoneidad difícilmente puede entenderse que sea superado por dicha medida. La situación de enfermedad o accidente que incapacita para la prestación de los servicios objeto del contrato de trabajo constituye una causa de suspensión del mismo (artículo 45.1.c del Estatuto de los Trabajadores), con la consiguiente pérdida de retribución, que se pretende paliar, si se acreditan los requisitos necesarios, con una determinada prestación de la Seguridad Social, sobre la cual se viene a añadir en algunos casos como el presente un complemento a cargo de la empresa. En tales casos los elementos que son de interés tanto de la empresa como de la Seguridad Social y que justifican un control son esencialmente tres:
Que la situación de enfermedad o accidente y la incapacidad causada por la misma para el desempeño del trabajo sea real y no simulada;
Que el trabajador colabore con su conducta a su recuperación, siguiendo las prescripciones médicas y las recomendaciones conducentes a la superación del estado de incapacidad;
Y que el trabajador no utilice la situación de incapacidad protegida mediante prestaciones para desarrollar otras actividades productivas, por cuenta propia o
ajena, que le reporten un lucro personal.
Desde este punto de vista la permanencia del trabajador en el domicilio en nada sirve para alcanzar la primera finalidad, sólo en algunos casos podrá tener utilidad de cara a la segunda y, con carácter general impedirá o por lo menos limitará fuertemente la posibilidad de realización de trabajos lucrativos durante la baja. En este caso ha de reseñarse que la permanencia en el domicilio, encontrándonos ante una situación de baja derivada de problemas traumatológicos, en nada colabora a la recuperación del trabajador. Sólo queda por tanto una relación instrumental en relación al control de la posible realización de trabajos lucrativos, que tampoco quedan por completo impedidos, aunque sí fuertemente limitados. El juicio de idoneidad sólo se puede entender superado en relación a esta última finalidad.
Si la idoneidad de la medida sólo sirve en algunos casos para la segunda finalidad (recuperación del estado de salud) y como sistema general de control para la tercera (evitación del abuso consistente en aprovechar el tiempo de baja para realizar otras actividades lucrativas), hemos de preguntarnos si ésta supera el juicio de necesidad, en el sentido de que no existan otras medidas que impongan menos sacrificios para los derechos fundamentales implicados. Desde luego la respuesta ha de ser negativa para la medida adoptada, puesto que para el control deseado existen medidas de control médico y de vigilancia más particularizada que no pasan por la imposición general de un toque de queda a todos los trabajadores de baja, con independencia de su causa.
Llegamos así al tercer y último juicio, el de proporcionalidad en sentido estricto, limitado a comprobar si para obtener las finalidades descritas la medida de permanencia obligada en el domicilio no implica un sacrificio desproporcionado de los derechos fundamentales en cuestión. La respuesta es que, efectivamente, el sacrificio es desproporcionado a su finalidad. La situación de incapacidad para el trabajo no exige que el trabajador se deba ver privado de su libertad e intimidad, de la posibilidad de desarrollo de su vida privada.
Se puede admitir que la visión de un trabajador incapacitado para el trabajo desarrollando con normalidad actividades privadas o de ocio pueda resultar desagradable para la empresa, pero a la postre esto es por completo irrelevante, puesto que el contrato de trabajo no impone una sumisión de todos los aspectos de la vida del trabajador al juicio de su empleadora. Como principio general, más allá del tiempo y lugar de trabajo, la vida del trabajador es ajena al poder empresarial y por tanto es indiferente el que tales aspectos extralaborales de la vida del operario sean del gusto de los directivos de la empresa, que carecen de todo poder para inmiscuirse legítimamente en ellos, de forma que si utilizan los poderes propios de la supremacía de la parte empresarial derivados del contrato de trabajo para sancionar o reprimir tales conductas privadas con ello incurrirían en una vulneración del derecho fundamental del trabajador a su intimidad personal. Durante una situación de baja todo el tiempo es ajeno al trabajo y, por tanto, queda fuera del poder empresarial, puesto que el contrato de trabajo se encuentra en suspenso. Ello no obsta para que se puedan imponer sacrificios proporcionados de los derechos fundamentales destinados a acortar la duración de la baja, controlar la realidad y suficiencia de las causas de la misma e impedir abusos como la realización de actividades lucrativas durante la misma. Pero la permanencia forzosa en el domicilio exige una total ablación de la libertad física del trabajador, análoga a sanciones de naturaleza penal, totalmente desproporcionada en relación con la finalidad que intenta alcanzar. La redacción del convenio colectivo en relación con las conductas prohibidas tiene un alcance sancionador y se sitúa fuera de la lógica de control de las prestaciones que justifica la adopción de sistemas de control para convertirse en una auténtica policía de costumbres a cargo de la empresa ejercida sobre la vida privada del trabajador. La implantación de una vigilancia sistemática sobre la vida de los trabajadores de baja mediante un conjunto de visitadores dedicados a recorrer los domicilios privados de los trabajadores constituye una vulneración de su derecho a la intimidad, no debiendo olvidarse que tales visitadores carecen de todo poder para entrar en los domicilios privados, protegidos constitucionalmente por la inviolabilidad domiciliaria, de forma que los propios trabajadores no se encuentran en modo alguno obligados a franquear su entrada y ni siquiera a informar a los mismos acerca de su permanencia o no en el domicilio.
Por ello ni la obligación de permanencia en el domicilio ni el sistema de visitas domiciliarias supera en este caso el juicio de proporcionalidad en cuanto limitaciones de los derechos fundamentales de libertad e intimidad personal, de forma que las sanciones impuestas por los incumplimientos del trabajador en este orden son vulneradoras de derechos fundamentales y deben ser reparadas en su integridad?».
De esta brillante argumentación extraemos precisamente lo que veníamos diciendo en cuanto al propio control médico y que no es otra cosa que, para poder determinar la licitud de la medida concreta de control de la IT, deberemos estarnos, como en tantas otras materias, a la práctica del caso por caso en el que debemos ver si supera el criterio de proporcionalidad reiterado.
3 Otros controles empresariales: la figura del detective privado
Sin duda, de entre los controles de la situación de IT por iniciativa del empresario, la más utilizada es la del detective privado.
Se trata, en este caso, de un control sobre la situación de IT para comprobar, bien la veracidad de la situación de enfermedad, bien para evitar que el trabajador desarrolle actividades durante su situación de IT que sean incompatibles con la misma, por afectar directamente a la buena fe contractual, al tiempo de recuperación del enfermo y al coste empresarial.
La consecuencia de utilizar este tipo de controles es, normalmente y a diferencia de los controles del art. 20.4, poder fundamentar un despido por ruptura de la buena fe contractual del art. 54.2.d) del ET.
Pues bien, en estos casos, el principal derecho fundamental del trabajador que puede verse afectado por la vigilancia que lleva a cabo el detective es, sin duda, el de la intimidad del art. 18.1 de la CE.
Sobre este aspecto cabe decir que, con carácter general, el control a través de detectives privados de la situación de IT es, en principio, lícito siempre que el detective no utilice medios ilegales para obtener la información 55.
55 Vid. STSJ de Madrid de 27 de octubre de 2003 ( AS 2004, 532) según la cual «se ha de resaltar que el testimonio de detectives contratados para controlar la actividad desarrollada por un trabajador no es, en principio y salvo que se valiera de métodos no legítimos para obtener la información, medio de prueba que vulnere el derecho a la intimidad de las personas, como ha tenido ocasión de resolver el TS en sentencia de 19 de julio de 1989 ( RJ 1989, 5878) » .
No obstante lo anterior, el mayor problema que existe en estos casos es que, salvo situaciones flagrantes, no todas las actividades desarrolladas por el trabajador en situación de IT son incompatibles con dicha situación lo que unido al hecho de que la empresa no tiene conocimiento de la patología concreta del trabajador, hace que una posible medida extintiva pueda terciarse dificultosa.
Una posible solución para tales supuestos e incluso para evitar tomar medidas disciplinarias contra trabajadores que desarrollan actividades totalmente compatibles, podría ser someter al control del art. 20.4 del ET a trabajadores que hayan sido investigados y que el resultado de la investigación haya sido que dicho trabajador está realizando actividades que podrían ser incompatibles, aunque nos seguiremos encontrando con el insalvable problema de la voluntariedad de tal control.
IV Controles indirectos
1 La negociación colectiva como fuente de medidas de reducción del absentismo y medidas de mejora del ambiente laboral
Hasta ahora nos hemos venido refiriendo a medidas de carácter sancionador, controlador y represivo sobre la situación de IT.
Sin embargo, no puede perderse de vista a otras medidas que, indirectamente, pueden incentivar o, cuanto, menos intentar reducir los niveles de absentismo por razones de IT.
Entre tales medidas queremos dejar constancia de dos que resultan cruciales desde nuestro punto de vista, a saber:
- El establecimiento en la negociación colectiva a todos los niveles, incluyendo los pactos de empresa, de medidas que, más allá de limitarse a fijar facultades de control empresarial sobre la situación de IT, incentiven o premien a aquellos trabajadores que no causan dicha situación a través de pluses por asistencia en cuyo diseño participen empresa y representación de los trabajadores o, incluso y como hacen algunos convenios colectivos 56, condicionando el pago del complemento de IT a determinados niveles de absentismo.
56 Vid. art. 36 XIV Convenio Colectivo General de la Industria Química (BOE 189 de 6 de Agosto de 2004) ( RCL 2004, 1801) .
- En segundo lugar y no menos importante, nos encontramos con la necesidad de que las empresas tomen conciencia de que la inversión en Prevención de Riesgos y Salud de los trabajadores es necesaria y repercute, primero, en un ambiente de trabajo seguro y, segundo, en una reducción de los accidentes de trabajo con baja. Dentro de estas medidas debemos también incluir aquellas tendentes a buscar las causas de determinadas situaciones de absentismo, tales como situaciones de mal ambiente laboral, situaciones de presión entre superiores jerárquicos y/o entre los propios compañeros de trabajo, situaciones de desmotivación, etc., para buscar soluciones que directamente repercutirán en la situación del absentismo que pueda crearse.
2 El despido objetivo por absentismo laboral
La vigente redacción del art. 52. d) del ET ( RCL 1995, 997) contempla como causa de despido objetivo la siguiente:
a. Por faltas de asistencia al trabajo, aun justificadas pero intermitentes, que alcancen el 20% de las jornadas hábiles en dos meses consecutivos, o el 25% en cuatro meses discontinuos dentro de un período de doce meses, siempre que el índice de absentismo total de la plantilla del centro de trabajo supere el 5% en los mismos períodos de tiempo.
b. No se computarán como faltas de asistencia, a los efectos del párrafo anterior, las ausencias debidas a huelga legal por el tiempo de duración de la misma, el ejercicio de actividades de representación legal de los trabajadores, accidente de trabajo, maternidad, riesgo durante el embarazo, enfermedades causadas por embarazo, parto o lactancia, licencias y vacaciones, enfermedad o accidente no laboral, cuando la baja haya sido acordada por los servicios sanitarios oficiales y tenga una duración de más de veinte días consecutivos, ni las motivadas por la situación física o psicológica derivada de violencia de género, acreditada por los servicios sociales de atención o servicios de salud, según proceda.
Son varias las cuestiones e interrogantes que este precepto ha levantado, si bien a los efectos que aquí interesa debemos destacar que, con una redacción tan amplia, las ausencias computables a estos efectos serán las debidas a enfermedades no profesionales de menos de 20 días de duración por lo que nos encontramos con un precepto que, primero, resulta innecesariamente extenso y, segundo, escasamente aplicable en la actualidad.
Otra de las cuestiones planteadas es que el precepto exige que las faltas de asistencia sean intermitentes, lo que supone la sucesión interrumpida de situaciones, requiriéndose, por tanto, situaciones reiteradas y múltiples. En este sentido, parece que no podría utilizarse esta medida cuando las bajas estuvieran provocadas por un proceso crónico que precisase tratamiento prolongado.
Por último y en materia de los porcentajes estudiados, el TS declara que 57«El análisis del precepto ofrece como aspectos relevantes el establecimiento de dos períodos en los que acotar las ausencias. El artículo 52-d) del ET formula dos posibilidades de cómputo, o bien las faltas alcanzan el 20 por 100 de las jornadas hábiles en dos meses consecutivos, o el 25 por ciento en cuatro meses discontinuos.
En ambos casos lo que cuenta son los períodos en conjunto. Se trata de, o bien de dos meses o bien de cuatro. Ese es el extremo relevante para la norma y el hecho de que no se tenga en cuenta un solo mes y de que el período se prolongue a dos o cuatro meses tiene por objeto registrar una inasistencia persistente, con reducción o aumento proporcional del porcentaje. La distinta distribución observa dos parámetros.
57 Vid. STS 5/10/2005 ( RJ 2005, 7790) .
En el caso de los dos meses, éstos serán consecutivos y el volumen de faltas, el 20 por 100 de las jornadas hábiles. En el caso de los cuatro meses, éstos serán discontinuos, en un período de doce y el volumen de faltas se eleva al 25 por ciento. A un período menos prolongado y más concentrado corresponde un porcentaje inferior, a un período no sólo más largo sino más dilatado debido a su discontinuidad, se eleva el porcentaje al 25 por ciento. Es evidente que el artículo 52.d) del ET está tomando en consideración períodos integrados por dos o cuatro meses y que a ellos se refiere el porcentaje».
El último requisito exigido es la necesidad de que el porcentaje de absentismo total en el centro de trabajo debe ser un 5%, si bien el ET no aclara si también tienen que contabilizarse las mismas faltas de asistencia que se imputan al trabajador o, por el contrario, también cabe incluir otro tipo de ausencias.
3 El despido en situación de IT sin mediar causa legal
Ya hemos comprobado como existen mecanismos legales para extinguir el contrato de trabajo en situación de incapacidad temporal basado en causas, bien objetivas, bien disciplinarias por ruptura de la buena fe contractual.
Pero, no en pocas ocasiones, la empresa decide dejar de contar con los servicios de la persona que se encuentra en situación de IT por una cuestión puramente económica o de interés empresarial y que no encuentra cobertura en una causa legal de extinción del contrato.
Con independencia de la valoración moral o ética que dicha actuación pueda generar en la opinión del lector, una vez tomada la medida extintiva sin causa legal debemos centrarnos en la calificación jurídica que dicha medida puede tener.
Como es sabido, la calificación de la medida extintiva es, por imperativo legal, la de procedencia, improcedencia o nulidad 58.
58 Vid. arts. 53, 55 y 56 del ET ( RCL 1995, 997) en relación con los arts. 108, 109, 110, 122, 123, 124 de la LPL ( RCL 1995, 1144, 1563) .
Pues bien, descartado por cuestiones obvias la procedencia del despido en situación de IT sin que medie causa legal, debemos movernos entre la improcedencia y la nulidad.
Lógicamente, de uno u otro resultado dependerá el pretendido éxito que la empresa persigue con la medida extintiva, de tal forma que la compañía asume y defiende la imprudencia del despido por no existir causa legal pero evita la declaración de nulidad que implicaría la readmisión del trabajador afectado.
Con anterioridad a la reforma llevada a cabo por la Ley 11/1994 ( RCL 1994, 1422, 1651) , la Ley 8/1980 ( RCL 1980, 607) del Estatuto de los Trabajadores, declaraba la nulidad del despido en situación de suspensión del contrato de trabajo «si la jurisdicción competente no apreciara su procedencia»59 por lo que el despido en situación de IT sin mediar causa legal estaba abocado a la declaración de nulidad.
59 Art. 55.6.
Con posterioridad y mediante la referida reforma de 19 de mayo de 1994, se modifica, en lo que aquí interesa, el referido art. 55 del ET y, en lo que se refiere a la declaración de nulidad, ésta queda circunscrita a las decisiones extintivas disciplinarias que tengan como «móvil alguna de las causas de discriminación prohibidas por la Constitución o en la Ley, o bien se produzca con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador»60 , siendo la redacción actual junto con otras causas que no vienen ahora al caso 61.
60 Art. 55.5 del ET ( RCL 1995, 997) y art. 108.2 de la LPL ( RCL 1995, 1144, 1563) .
61 Introducidas por Ley 39/1999 ( RCL 1999, 2800) y Ley Orgánica 1/2004 ( RCL 2004, 2661 y RCL 2005, 735) según los cuales «Será también nulo el despido en los siguientes supuestos:
a. El de los trabajadores durante el período de suspensión del contrato de trabajo por maternidad, riesgo durante el embarazo, adopción o acogimiento al que se refiere la letra d del apartado 1 del artículo 45 de esta Ley, o el notificado en una fecha tal que el plazo de preaviso finalice dentro de dicho período.
b. El de las trabajadoras embarazadas, desde la fecha de inicio del embarazo hasta la del comienzo del período de suspensión a que se refiere la letra a; la de los trabajadores que hayan solicitado uno de los permisos a los que se refieren los apartados 4 y 5 del artículo 37 de esta Ley, o estén disfrutando de ellos, o hayan solicitado la excedencia prevista en el apartado 3 del artículo 46 de la misma; y la de las trabajadoras víctimas de violencia de género por el ejercicio de los derechos de reducción o reordenación de su tiempo de trabajo, de movilidad geográfica, de cambio de centro de trabajo o de suspensión de la relación laboral, en los términos y condiciones reconocidos en esta Ley.
Por tanto, desaparecida la declaración de nulidad en situación de IT por estar el contrato suspendido, hay que examinar si el despido en situación de IT sin mediar causa legal puede tener un móvil vulnerador de derechos fundamentales.
A este respecto diremos que, si bien algunas Salas de lo Social venían declarando la nulidad 62, la Sala de lo Social del Tribunal Supremo vino a unificar doctrina y a considerar que estamos ante un despido improcedente y no nulo.
62 V. gr. STSJ de Cataluña, Sala de lo Social, de 28 de febrero de 2000 ( AS 2000, 1230) según la cual «? no hay duda que se discrimina a quien por razones de salud se ve obligado a acogerse a la protección social establecida en normas laborales y de seguridad social? En consecuencia, hemos de afirmar la nulidad del despido?». Con más profundidad, vid. DOCTOR SÁNCHEZ-MIGALLÓN, R. «El despido en situación de IT» Información Laboral. Legislación y Convenios Colectivos. núm. 8. 2003. Lex Nova pgs. 21 y 22.
Así, la STS de 29/01/2001 ( RJ 2001, 2069) establece que «el art. 14 de la Constitución Española ( RCL 1978, 2836) comprende dos prescripciones que han de ser diferenciadas: la primera, contenida en el inciso inicial de ese artículo, se refiere al principio de igualdad ante la ley y en la aplicación de la ley por los poderes públicos; la segunda se concreta en la prohibición de discriminaciones y tiende a la eliminación de éstas cuando implican una violación más cualificada de la igualdad en función del carácter particularmente rechazable del criterio de diferenciación aplicado» y continúa diciendo que «es cierto que el art. 14 de la Constitución Española se refiere a cualquier otra condición o circunstancia personal o social y que el tratamiento que la empresa ha impuesto al actor se ha fundado en una circunstancia que afecta a su esfera personal: la enfermedad. Pero la referencia del inciso final del art. 14 de la Constitución no puede interpretarse en el sentido de que comprenda cualquier tipo de condición o circunstancia, pues en ese caso la prohibición de discriminación se confundiría con el principio de igualdad de trato afirmado de forma absoluta» para terminar concluyendo que «la enfermedad, en el sentido genérico que aquí se tiene en cuenta desde una perspectiva estrictamente funcional de la incapacidad para el trabajo, que hace que el mantenimiento del contrato de trabajo del actor no se considere rentable por la empresa, no es un factor discriminatorio en el sentido estricto que este término tiene en el inciso final del artículo 14 de la Constitución Española, aunque pudiera serlo en otras circunstancias en las que resulte apreciable el elemento de segregación? Esta situación del trabajador no es, desde luego, una causa lícita de extinción del contrato de trabajo? pero ello determina la improcedencia del despido, no su nulidad».
Parece, pues, tajante la jurisprudencia sentada por el Tribunal Supremo 63 por la cual el despido sin causa legal en situación de IT debe ser declarado improcedente y no nulo.
63 Seguida por otras posteriores como la STS de 2/10/2001 ( RJ 2002, 1273) y 23/09/2002 ( RJ 2006, 1923) .
Sin embargo, la transposición de la Directiva 2000/78 ( LCEur 2000, 3383) a nuestro ordenamiento mediante la Ley 62/2003 ( RCL 2003, 3093 y RCL 2004, 5, 892) supuso la reforma, en lo que aquí interesa, de los arts. 4.2.c) y 17.1 del ET estableciendo, el primero de lo artículos, la prohibición de discriminación por razón de la discapacidad del trabajador y, declarando, el segundo de los preceptos, la nulidad de «las decisiones unilaterales del empresario que contengan discriminaciones directas o indirectas desfavorables por razón de edad o discapacidad».
Con base a dicha transposición, surgieron algunas Resoluciones de Juzgados de lo Social que consideran que por discapacidad debe entenderse la situación de IT.
En este sentido, nos encontramos el Auto de 7 de enero de 2005 ( AS 2005, 240) del Juzgado de lo Social 33 de Madrid y la Sentencia de 29 de marzo de 2005 del Juzgado de lo Social 33 de Barcelona 64, en el que la primera de ellas elevaba una cuestión prejudicial al Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea 65 para determinar si, dentro del concepto de discapacidad, debe entenderse la situación de IT y la segunda que, directamente, declara la nulidad del despido cuya única motivación es la situación de IT del trabajador basándose, entre otros argumentos, en que «no hay ningún motivo razonable para excluir la situación de IT, por su carácter transitorio, del concepto genérico de discapacidad como una de las causas de discriminación prohibidas recogidas en el art. 1º de la mencionada Directiva 2000/78» añadiendo que «aunque se entendiese que esta conveniencia empresarial no tiene, en sí misma, intencionalidad discriminatoria (discriminación directa), habría que llegar a la conclusión de que comporta una discriminación indirecta, en tanto que, en palabras del art. 2.2.b) de la Directiva 2000/78, existirá discriminación indirecta cuando una disposición, criterio o práctica aparentemente neutros pueda ocasionar una desventaja particular a personas con una?discapacidad».
64 Vid. un comentario a las mismas en DOCTOR SÁNCHEZ-MIGALLÓN, R. «La Directiva 2000/78 ( LCEur 2000, 3383) o la posible vuelta a la nulidad del despido motivado por la situación de incapacidad temporal: comentarios al Auto de 7 de enero de 2005 ( AS 2005, 240) del Juzgado Social 33 de Madrid y a la Sentencia de 29 de marzo de 2005 del Juzgado Social 33 de Barcelona». Actualidad Jurídica Aranzadi. Núm. 684. Octubre de 2005 ( BIB 2005, 1750) .
65 No resuelta todavía.
Se trata, como puede comprobarse, de una defensa de la nulidad del despido en situación de IT basado en un supuesto motivo introducido por la Directiva comunitaria y la posterior transposición mediante Ley 62/2003 que no es otro que el de discapacidad, incluyendo como tal a las situaciones de IT.
No obstante lo anterior y como ya se ha dicho 66, la Directiva comunitaria y la Ley 62/2003 no es incompatible con la doctrina emanada del Tribunal Supremo, en el sentido de que enfermedad o situación de IT, genéricamente consideradas, no es causa de discriminación desde la óptica del art. 14 de la CE ni desde el punto de vista de los arts. 4.2.c) y 17 del ET ya que, en opinión de este autor, la situación de discapacidad introducida por la reiterada Directiva y Ley 62/2003 debe equipararse a la situación de minusvalía 67, siendo un sector que ya encajaba en el art. 14 de la CE sin necesidad de la ampliación de la Directiva por tratarse, en expresión del Alto Tribunal, de «un factor de diferenciación que merece especial rechazo por el ordenamiento y provoca una reacción más amplia».
66 DOCTOR SÁNCHEZ-MIGALLÓN, R. «La Directiva 2000/78 o la posible vuelta a la nulidad del despido motivado por la situación de incapacidad temporal: comentarios al Auto de 7 de enero de 2005 ( AS 2005, 240) del Juzgado Social 33 de Madrid y a la Sentencia de 29 de marzo de 2005 del Juzgado Social 33 de Barcelona», ob. cit. pg. 10.
67 Ley 51/2003 ( RCL 2003, 2818) , Ley 13/1982 ( RCL 1982, 1051) , Real Decreto 1971/1999 ( RCL 2000, 222, 686) y normativa concordante.
En definitiva, la normativa comunitaria no ha resultado novedosa en la inclusión de la discapacidad como factor discriminatorio.
En este sentido, el propio art. 4.2.c) en su redacción anterior ya incluía la prohibición de discriminación por razón de «disminuciones físicas o sensoriales» que equivale, precisamente, al concepto de discapacidad68 por lo que puede defenderse que es excesiva la declaración de nulidad en situación de IT sin más con base a la nueva redacción.
68 El Diccionario de la RAE define al discapacitado como la persona que «tiene impedida o entorpecida alguna de las actividades cotidianas consideradas normales, por alteración de sus funciones intelectuales o físicas».
Así, la Resolución del Tribunal Supremo antes reseñada indicaba que «Tampoco resulta aquí aplicable la garantía del art. 4.2.c).2º del ET, porque ni consta que el actor haya sido declarado minusválido, ni el despido se ha producido en atención a los períodos de baja en el trabajo, sino en atención a los períodos de baja en el trabajo y la consiguiente pérdida para la empresa del interés productivo en el trabajador», argumentación que no debe cambiar ahora precisamente porque el concepto que recogía el art. 4.2.c).2º sigue siendo el mismo con distinta terminología.
Pues bien, dando respuesta a la precitada cuestión prejudicial instada por el Juzgado de lo Social 33 de Madrid, ha sido dictada la STJCE de 11 de julio de 2006 ( TJCE 2006, 192) 69.
69 Comentada en DOCTOR SÁNCHEZ-MIGALLÓN, R. «El despido en situación de incapacidad temporal: el fin de una polémica. Comentario a la STJCE de 11 de julio de 2006 ( TJCE 2006, 192) » . Actualidad Jurídica Aranzadi núm. 719/2006 ( BIB 2006, 1726) .
En ella, el Tribunal Europeo considera que«debe entenderse que el concepto de discapacidad se refiere a una limitación derivada de dolencias físicas, mentales o psíquicas y que suponga un obstáculo para que la persona de que se trate participe en la vida profesional.
Ahora bien, al utilizar en el artículo 1 de la mencionada Directiva el concepto de discapacidad, el legislador escogió deliberadamente un término que difiere del de enfermedad. Así pues, es preciso excluir la equiparación pura y simple de ambos conceptos».
De esta forma, la decisión de despido basada en la enfermedad del trabajador genéricamente considerada no se encuentra amparada por la protección que otorga la norma, la cual únicamente contempla, según el Tribunal, la prohibición de«despido por motivos de discapacidad que, habida cuenta de la obligación de realizar los ajustes razonables para las personas con discapacidad, no se justifique por el hecho de que la persona en cuestión no sea competente o no esté capacitada o disponible para desempeñar las tareas fundamentales del puesto de que se trate».
Por otra parte, el TJCE tampoco considera que la enfermedad sea un motivo que venga a añadirse a aquellos otros motivos sobre los cuales la Directiva prohíbe la discriminación.
En fin, el Alto Tribunal concluye en su Fallo declarando lo siguiente:
«1º Una persona que haya sido despedida por su empresario exclusivamente a causa de una enfermedad no está incluida en el marco general establecido por la Directiva 2000/78/CE del Consejo, de 27 de noviembre de 2000, relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación, para luchar contra la discriminación por motivos de discapacidad.
2º La prohibición, en materia de despido, de la discriminación por motivos de discapacidad, recogida en los artículos 2, apartado 1, y 3, apartado 1, letra c), de la Directiva 2000/78, se opone a un despido por motivos de discapacidad que, habida cuenta de la obligación de realizar los ajustes razonables para las personas con discapacidad, no se justifique por el hecho de que la persona en cuestión no sea competente o no esté capacitada o disponible para desempeñar las tareas fundamentales del puesto de que se trate.
3º La enfermedad en cuanto tal no puede considerarse un motivo que venga a añadirse a aquellos otros motivos en relación con los cuales la Directiva prohíbe toda discriminación».
Lo anterior, a simple vista, debería servir para poder reafirmar la jurisprudencia del Tribunal Supremo en la materia y, en consecuencia, zanjar el debate abierto en esta cuestión.
Sin embargo, nada más lejos de la realidad. En efecto, visto que la nulidad del despido en situación de IT no tiene encaje en la prohibición por discriminación del artículo 14 de la CE y normativa concordante, la reciente STSJ de Madrid de 18 de julio de 2006 ( AS 2006, 2985) , retractándose de la doctrina que hasta entonces había seguido y aún manifestando conocer la STJCE de 11 de julio de 2006 ( TJCE 2006, 192) , sigue considerando que el despido en situación de IT puede ser nulo.
Así, tras hacer mención a distinta jurisprudencia constitucional y normativa de la Organización Internacional del Trabajo, considera que dichas extinciones fundamentadas en el solo hecho de la IT del trabajador son contrarias a los artículos 10 y 15 de la CE al expresar que«la Sala no considera que la decisión empresarial de prescindir de un trabajador que permanece en situación de incapacidad temporal y en el que no concurren los límites del precepto (derivados precisamente del art. 6.2 del Convenio núm. 158 de la OIT [ RCL 1985, 1548] ), sea una simple medida de conveniencia empresarial ante La pérdida para la empresa de interés productivo en el trabajador, que como causa no lícita determine la improcedencia del despido y no su nulidad, tal y como ha señalado el TS al resolver la cuestión que ahora examinamos, si bien referida de forma exclusiva a su relación con el art. 14 CE, y ello no sólo por las razones que hemos expuesto relativas al derecho a la salud consagrado en el art. 15 CE sino, además, por las que si continuación expondremos.
Como antes dijimos, el art. 15 CE consagra junto al derecho a la vida derecho a la integridad física, lo cual evidencia el valor que el constituyente le ha atribuido, siendo el bien jurídico protegido por aquél, la inviolabilidad del ser humano, la creencia fundada de que éste merece siempre y en todo caso respeto, derecho fundamental que aparece estrechamente vinculado a la dignidad de la persona, consagrada en el art. 10 CE, cuyo apartado 1 dispone: la dignidad de la persona, los derechos inviolables que le son inherentes, el libre desarrollo de la personalidad, el respeto a la Ley y los derechos de los demás son fundamentos del orden política y de la paz social.
En consecuencia, la dignidad de la persona, la dignidad humana, en el sistema de valores de la Constitución, constituye la base última de la convivencia democrática, de tal forma que la democracia constitucional no resulta viable si no se adopta como criterio de orientación permanente la dignidad de la persona y el libre desarrollo de la personalidad, cuyo respeto es el fin último del Estado democrático de Derecho, respeto al que los Tribunales venimos especialmente obligados como parte integrante de uno de los poderes del Estado (art. 117.1 CE)».
Vemos, por tanto, que«viejas heridas nunca cicatrizan»y que este tipo de resoluciones y un buen número de Votos Particulares en otras Salas70 hacen aconsejable que, nuevamente, se haga necesaria la función nomofiláctica del Alto Tribunal o, incluso, del propio Tribunal Constitucional.
70 V. gr. STSJ Cataluña de 22 de marzo de 2006 ( AS 2006, 2780) .
De lo que no cabe duda es que esta labor «innovadora» de las distintas Resoluciones examinadas -que, con un evidente apego hacia la nulidad, van encajando en los distintos derechos fundamentales la situación de IT a medida que las altas instancias jurisdiccionales descartan dicha nulidad- supone una evidente inseguridad jurídica que requiere ser solucionada y cuyo tratamiento en este trabajo requeriría una extensión que lo haría exceder de sus límites y finalidades.
. Bibliografía
. AA VV El control empresarial en el ámbito laboral. CISS. 2005.
. ALARCÓN CARACUEL, M. R. Comentarios a la Ley General de la Seguridad Social. Thomson Aranzadi. 2003.
. ALONSO OLEA, M. y TORTUERO PLAZA, J. L. Instituciones de Seguridad Social. 18ª edición. Civitas. Madrid 2002.
. DE LA PUEBLA PINILLA, A. «Los contenidos laborales y de Seguridad Social de la Ley de Presupuestos Generales del Estado para el año 2006 ( RCL 2005, 2570 y RCL 2006, 672, 722) ». Relaciones Laborales. núm. 5. 2006.
. DOCTOR SÁNCHEZ-MIGALLÓN, R. «El despido en situación de IT». Información Laboral. Legislación y Jurisprudencia. Núm. 8. 2003. Lexnova.
«La Directiva 2000/78 ( LCEur 2000, 3383) o la posible vuelta a la nulidad del despido motivado por la situación de incapacidad temporal: comentarios al Auto de 7 de enero de 2005 ( AS 2005, 240) del Juzgado de lo Social 33 de Madrid y a la Sentencia de 29 de marzo de 2005 del Juzgado de lo Social 33 de Barcelona». Actualidad Jurídica Aranzadi, núm. 684. Octubre de 2005 ( BIB 2005, 1750) .
«El despido en situación de incapacidad temporal: el fin de una polémica. Comentario a la STJCE de 11 de julio de 2006 ( TJCE 2006, 192) ». Actualidad Jurídica Aranzadi núm. 719/2006 ( BIB 2006, 1726) .
. GARCÍA NINET, J. I. La Incapacidad Temporal. Editorial Tecnos. Asociación Española de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, 1996.
. GARCÍA PEREA, P. E. «La Incapacidad Temporal en los países de la Unión Europea». Foro de Seguridad Social 12-13, año 2005.
. GAY DIEZ, J. L. «La gestión económica del subsidio de incapacidad temporal derivado de contingencias comunes: Privatización de la gestión, cuestiones problemáticas y soluciones jurisprudenciales». Sentencias de TSJ y AP y otros Tribunales. AS núm. 14. 2004 .
. MERCADER UGUINA, J. R.: «El control de la incapacidad temporal (historia de una sospecha)». Relaciones Laborales núm. 9, mayo 2004.
. MUÑOZ MOLINA, J. La incapacidad temporal como contingencia protegida por la Seguridad Social. Thomson Aranzadi. 2005.
. MOLINS GARCÍA-ATANCE, J. «Gestión de la Incapacidad Temporal». Conferencia impartida en las Jornadas organizadas por la Mutua Fremap el 20 y 21 de abril del año 2006 en Zaragoza.
. PANIZO ROBLES, J. A. «El control de la situación de incapacidad temporal. A propósito del Real Decreto 575/1997 de 18 de abril ( RCL 1997, 994) ». Revista del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, número 4, 1997.
. PÉREZ ALONSO, M. A.: «La nueva regulación de la prestación de incapacidad temporal. ¿Protección o desprotección para los trabajadores?». Aranzadi Social, número 22/2005 ( BIB 2005, 2743) .
. RABANAL CARBAJO, P. «Las prestaciones de incapacidad temporal, maternidad y riesgo durante el embarazo: problemas pendientes». Actualidad Laboral, núm. 6, marzo 2005.
. SEMPERE NAVARRO, A. V. y TORTUERO PLAZA, J. L. «Dos apuntes sobre las Mutuas Patronales y su gestión de la Incapacidad Temporal». Foro de Seguridad Social, 12-13, año 2005.
. TOROLLO GONZÁLEZ, F. J. «El control de la incapacidad temporal y la impugnación del alta médica». Revista del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, núm. 59, año 2005.
. TORTUERO PLAZA, J. L. «Régimen jurídico de la incapacidad temporal: una perspectiva general». Foro de Seguridad Social, núms. 12-13, año 2005.
Suscribirse a:
Entradas (Atom)
Entradas
