El derecho social comunitario

Un breve recorrido por el derecho social comunitario a través de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea



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Por Francisco Andrés Valle Muñoz
Profesor Titular de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Universidad Pompeu Fabra de Barcelona

SUMARIO

I.
El ordenamiento jurídico comunitario

II.
La política comunitaria de fomento del empleo

III.
La armonización de las legislaciones nacionales





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I. Un breve recorrido histórico

El contrato para la formación cuenta con una sólida tradición dentro de nuestro ordenamiento jurídico y, además, su regulación ha sido objeto de no pocas modificaciones, siempre, o la mayoría de las veces, con la finalidad de evitar la mala utilización manifestada, continuamente, en querer evitar una de sus principales finalidades, cual es la de formación.

Sus orígenes aparecen en el ya tradicional contrato de aprendizaje regulado, por vez primera, en la Ley de Contrato de Trabajo (LCT) de 1944 ( RCL 1944, 274, 550) . Si bien, su auténtico precedente apareció con la Ley de Relaciones Laborales (LRL) de 1976 ( RCL 1976, 766) , en cuyo art. 7 encontraba expresa regulación la modalidad contractual ahora objeto de estudio; igualmente, el contrato en prácticas se recogía en el art. 8 del aludido cuerpo normativo. Hay que advertir, no obstante, que ninguno de los dos contratos se aplicó porque su puesta en práctica quedaba pendiente de un posterior desarrollo reglamentario que nunca tuvo lugar.

Pues bien, siguiendo las pautas establecidas por la propia LRL, el Estatuto de los Trabajadores, en su redacción original de la Ley 8/1980, de 10 de marzo ( RCL 1980, 607) , a través de su artículo 11.5, se encargó de regular el contrato en prácticas y el contrato para la formación 1; este último, seguía entendiéndose como un contrato para jóvenes con una finalidad formativa, si bien con la fundamental diferencia de cambio de la franja de edad de los trabajadores que podían ser contratados mediante esta modalidad, que pasa a ser de 16 a 18 años 2.


1 Primeramente se desarrollaron por el RD 1361/1981, de 3 de julio ( RCL 1981, 1609) , y, posteriormente, por el RD 1445/1982, de 25 de junio ( RCL 1982, 1744) .



2 En la LRL ( RCL 1976, 766) el contrato podía formalizarse con menores de 15 a 18 años. Su artículo séptimo. Dos recogía que «el contrato de formación en el trabajo podrá celebrarse a partir de los quince años cumplidos, siempre con la asistencia del representante legal del menor de dieciocho años, ?».


Con esta nueva regulación se pensó que el número de contratos para la formación ascendería, sin embargo el éxito en la creación de empleo no fue el deseado, y ésta fue la causa principal que provocó la primera modificación del artículo 11 ET, a través de la Ley 32/1984, de 2 de agosto ( RCL 1984, 2012) . De los cambios que conllevó la nueva redacción, debe destacarse que se elevó la edad máxima para poder tener acceso a esta modalidad contractual, pues de los 18 años se pasó a los 20; se amplió a tres años la duración máxima del contrato (con anterioridad el tope máximo se encontraba fijado en dos años); y, al mismo tiempo, se eliminó el límite de edad para contratar bajo esta modalidad a los trabajadores minusválidos.

Pues bien, con posterioridad en el tiempo, y con el mismo afán de aumentar la contratación laboral, el Real Decreto-ley 18/1993, de 3 de diciembre ( RCL 1993, 3295) , de Medidas Urgentes de Fomento de la Ocupación, junto con la Ley 10/1994, de 19 mayo ( RCL 1994, 1421) , de Medidas Urgentes de Fomento de la Ocupación, que le sustituyó, ofrecieron una nueva redacción al art. 11 ET 3 y conceptuaron expresamente como medidas para el fomento de la ocupación tanto el contrato en prácticas como el contrato de aprendizaje. Debe destacarse que el contrato para la formación se sustituyó, no sin dura oposición sindical, por el contrato de aprendizaje, volviéndose con ello a utilizar el término empleado en la Ley de Contrato de Trabajo de 1944; además, se amplió, nuevamente, la edad para poder acceder a esta modalidad contractual, elevándose hasta los veinticinco años.


3 Curiosamente el Real Decreto 2317/1993, de 29 de diciembre ( RCL 1993, 3611) desarrolló el régimen jurídico de los nuevos contratos en prácticas y de aprendizaje, junto con los contratos a tiempo parcial, sin tener en cuenta la Ley en la que se consolidó.


Más adelante, con el Real Decreto-ley 8/1997 ( RCL 1997, 1212, 1271) , y con el firme objetivo de paliar el problema del alto desempleo de los jóvenes, se pusieron en práctica una serie de medidas concretas. Entre ellas caben destacar, tal y como lo reflejó el Acuerdo Interconfederal para la Estabilidad en el Empleo, suscrito el 28 de abril de 1997, las encaminadas a conseguir una efectiva formación de los jóvenes a través de los contratos de formación y en prácticas y, al mismo tiempo, las dirigidas a regular una contratación que permitiera que este colectivo pudiera incorporarse al mundo laboral con una mayor estabilidad 4. Con este objetivo, pues, de querer solucionar el problema del alto desempleo de los jóvenes en el mercado laboral, las reformas habidas en el año 1997 modificaron, una vez más, el artículo 11 ET. En esta ocasión se recuperó de nuevo la denominación del contrato para la formación 5 y, al mismo tiempo, intentado recuperar su contenido y finalidad formativa se efectuaron modificaciones que afectaron tanto a su estructura salarial, asegurándose el salario mínimo interprofesional en proporción al trabajo efectivamente prestado, como a su protección social, proponiéndose la equiparación al resto de trabajadores. Fue también entonces cuando se introdujeron cambios sustanciales, como se verá más adelante, en los efectos del incumplimiento de las obligaciones de formación. En definitiva, con todo ello se quería apartar este contrato de la concepción de medida de fomento de la ocupación, tal y como venía siendo habitual hasta el momento. También cabe decir que, por aquel entonces, concretamente un año después, se elaboró el Reglamento de desarrollo del art. 11 ET ( RCL 1995, 997) ( Real Decreto 488/1998 [ RCL 1998, 943] ), hasta ahora vigente 6.


4 No debe olvidarse el impulso que supuso en la regulación de los contratos formativos, el Acuerdo Interconfederal para la Estabilidad en el Empleo, suscrito el 28 de abril de 1997, el cual señalaba que la tasa de desempleo juvenil existente, situada por aquel entonces en un 42% de la población menor de veinticinco años, aconsejaba la adopción de medidas concretas para dicho colectivo; medidas que «por una parte, posibiliten recibir o complementar la formación adquirida y aplicar dichos conocimientos a través de los contratos de formación y prácticas, y de otra parte permitan que puedan incorporarse altercado laboral en términos de una mayor estabilidad que hasta ahora».



5 Incluso la Disposición Transitoria 1ª de la Ley 63/1997 ( RCL 1997, 3086) recogía que «las referencias al contrato de aprendizaje contenidas en cualesquiera disposiciones jurídicas en vigor se entenderán hechas al contrato para la formación regulado en esta norma».



6 Vid. MERCADER UGUINA, J. R., «La revitalización de la función formativa en el Real Decreto 488/1998, de 27 de marzo, por el que se desarrolla el artículo 11 del Estatuto de los Trabajadores», Relaciones Laborales, núm. 11, 1998, pgs. 83 y ss.


Pasaron unos años más y no se hizo esperar otra reforma, concretamente en el año 2001, a través del Real Decreto-ley 5/2001, de 2 de marzo ( RCL 2001, 568) y Ley 12/2001, de 9 de julio ( RCL 2001, 1674) , de Medidas Urgentes de Reforma del Mercado de Trabajo para el Incremento del Empleo y la Mejora de su Calidad. Debe señalarse que, esta vez, la modificación del art. 11 ET se llevó a cabo con un objetivo bien distinto al que tenía su antecesora del año 1997, pues primó en ella la finalidad de utilización del contrato para la formación como instrumento de política de empleo 7, si bien el requisito subjetivo de la edad de los potenciales trabajadores disminuye en su tope máximo de 25 a 21 años, tal y como aparece regulado en la actualidad.


7 Vid. CASAS BAAMONDE, M. E., «Los contratos de trabajo para la formación y en prácticas», en AA VV, Aspectos de la contratación laboral, Cuadernos de Derecho Judicial, Madrid (Consejo General del Poder Judicial), 1992, pg. 161.


II. Precisiones jurisprudenciales en relación con el objeto del contrato

El contrato para la formación, que tiene expresa regulación legal y reglamentaria en el art. 11.2 y en el Real Decreto 488/1998, de 27 de marzo ( RCL 1998, 943) 8 que desarrolla el art. 11 del ET ( RCL 1995, 997) , tiene por objeto la adquisición de la formación teórica y práctica necesaria para el desempeño adecuado de un oficio o de un puesto de trabajo que precise un determinado nivel de cualificación. Es decir, el contrato objeto de estudio se caracteriza porque el trabajador debe adquirir conocimientos teóricos además de los prácticos, y esta doble formación exigida hace diferenciar esta modalidad de contratación del contrato en prácticas, donde se parte de la formación teórica del trabajador.


8 El contrato objeto de estudio encuentra expresa regulación en los arts. 5 a 16, y conjunta regulación con los contratos en prácticas en los arts. 17 a 23 del Real Decreto 488/1998, de 27 de marzo ( RCL 1998, 943) , que desarrolla el artículo 11 del Estatuto de los Trabajadores ( RCL 1995, 997) (BOE de 9 de abril).


Dada la finalidad formativa aludida, sería evidente que faltaría uno de los requisitos del contrato si el trabajador poseyera un nivel de conocimientos igual o superior al que se le pretende proporcionar. Es decir, el contrato para la formación está orientado a remediar la total falta de conocimientos, no al complemento de un nivel de estudios y empleo equivalentes o proporcionados, ya que para ese fin se regula el contrato en prácticas. Sin embargo, en la práctica, no resulta extraño encontrarse casos en los que, con una finalidad única de alcanzar beneficios en orden a las cotizaciones a la Seguridad Social, el empresario contrate mediante esta modalidad a trabajadores con conocimientos teóricos y conceptuales muy superiores a los que exige su puesto de trabajo, tal y como ocurrió en el momento en que empresas dedicadas a la actividad de Cajas de Ahorros contrataban para realizar tareas administrativas, bajo la modalidad de contratos de aprendizaje, a trabajadores Diplomados en Ciencias Empresariales (TS en su Sentencia de 18 de diciembre de 2000 [ RJ 2001, 820] ) 9.


9 Concretamente, el Alto Tribunal entiende que si «las labores que realizaba el actor, consistentes, como dice el relato, en las transacciones bancarias más comunes dentro de las funciones de caja», en ese caso «no puede afirmarse esa adecuación, ni se puede comprender, salvo esa adaptación a la forma de actuar o al sistema operativo de una empresa, que un Diplomado en Ciencias Empresariales, con amplios conocimientos por ejemplo en Contabilidad general o financiera, de costos y de sociedades, según los estudios de su Diplomatura, así como por ejemplo en Economía de Empresas, con estudios y conocimientos en la administración de Empresas tenga que recibir formación teórica en el modo de llevar una caja que constituye una parcela mínima de la administración contable».


En definitiva, tras reflejar la preceptiva dispensa empresarial tanto de formación teórica como práctica a los trabajadores con contratos para la formación, debe resaltarse que, al mismo tiempo, esta característica hace necesario que el puesto de trabajo a ocupar haya de ser cualificado. Es por ello que la cualificación deviene como un requisito sine qua non, para la existencia de un auténtico contrato de formación, pues de lo contrario el contrato nunca podría encuadrarse en dicha modalidad porque no existiría objeto formativo alguno.

Podría concluirse aduciendo que la principal finalidad que se pretende conseguir a través de esta modalidad contractual es la de que los jóvenes adquieran una formación; formación que resulta necesaria para prestar adecuadamente unos concretos servicios que precisan de un determinado nivel de cualificación 10. Precisamente por todo ello, si resultara que el trabajador en el momento de firmar su contrato para la formación no justificara ante la empresa la consecución de títulos de superior categoría que obrasen en su poder, liberaría al empresario de cualquier responsabilidad al respecto 11.


10 A estos efectos, el Real Decreto 488/1998 ( RCL 1998, 943) , en su art. 5 define qué debe entenderse por «nivel de cualificación», y exige una susceptibilidad de acreditación formal, o, en su defecto, el nivel de cualificación de base de cada ocupación en el sistema de clasificación de la empresa.



11 Vid. Sentencia del TSJ Madrid, de 25 de octubre de 2005 ( JUR 2005, 266745) .


III. Últimas aportaciones jurisprudenciales en cuanto a la forma del contrato

El contrato para la formación deberá formalizarse siempre por escrito 12, haciendo constar expresamente algunas de las condiciones del mismo, tal y como se refleja en el art. 8.2 ET ( RCL 1995, 997) en consonancia con el art. 17.1 Real Decreto 488/1998 ( RCL 1998, 943) . 13


12 Además, el empresario tiene la obligación de cumplimentar los datos relativos al centro de formación y acompañar al contrato de trabajo la «comunicación de acuerdo para formación teórica en contrato para la formación». Si bien, esto no será de aplicación cuando el trabajador acredite, mediante certificación de la Administración Pública competente, que ha realizado un curso de formación profesional ocupacional adecuado al oficio o puesto de trabajo objeto del contrato, en cuyo caso se entiende cumplido el requisito de formación teórica. En este supuesto, el empresario deberá adjuntar al contrato de trabajo una copia de la citada certificación. Asimismo, en el lugar reservado en el contrato para la cumplimentación del nombre o razón social del centro de formación, deberá constar lo siguiente: «Sin necesidad de formación teórica por haber realizado curso FPO».



13 Las condiciones que, según el art. 11 del Real Decreto 488/1998 ( RCL 1998, 943) , deben reflejarse en el contrato son: el nivel ocupacional, oficio o puesto de trabajo para el que se concierta, el tiempo dedicado a la formación teórica y su distribución horaria, la duración del contrato, y el nombre y cualificación profesional de la persona designada como tutor.


La ausencia de forma escrita hace que, de forma automática, el trabajador adquiera la condición de trabajador fijo. Así lo dispone, con carácter general para todos los contratos que precisen forma escrita, el art. 8.2 del ET y, de forma particular, el art. 22.1 del Real Decreto 488/1998. Concretamente, este segundo precepto recoge que «se presumirán celebrados por tiempo indefinido los contratos en prácticas y para la formación cuando no se hayan observado las exigencias de formalización escrita, salvo prueba en contrario que acredite su naturaleza temporal». Pues bien, en relación con las omisiones formales, la doctrina judicial exige que se analice cada caso concreto; es decir, que los defectos formales sean valorados «atendida la función que cumplen teniendo en cuenta el objeto y la finalidad del contrato registrado». 14


14 Así se pronunció la Sentencia del TSJ Castilla y León/Valladolid, de 5 de diciembre de 1995 ( AS 1995, 4549) .


1 Requisitos de los trabajadores

El requisito de la edad ha sido siempre una exigencia para poder formalizar esta modalidad contractual. No obstante, una constante en las sucesivas modificaciones del contrato para la formación ha sido la de su cambio. En efecto, dependiendo de los objetivos fijados en la política de empleo la edad máxima para ser contratado ha sufrido no pocas oscilaciones, siendo la más elevada la establecida en la reforma laboral del año 1994, que fijaba el techo en los veinticinco años 15.


15 Nada tiene esto que ver con la primera regulación, a través de la LRL, donde, como ya se ha hecho alusión, el contrato de formación sólo se podía celebrar con menores de dieciocho años, y a partir de los quince años cumplidos.


En la actualidad el requisito de la edad del trabajador se encuentra fijado legalmente entre los dieciséis y veintiún años. Sin embargo, la norma no hace alusión en ningún momento a que el convenio colectivo pueda bien prohibir para su ámbito de aplicación la suscripción de este tipo de contratos, bien ampliar o disminuir el abanico de edad en que, según a la regulación general, se pueden concertar. Esta laguna legal ha propiciado que la respuesta no haya sido unánime judicialmente 16. Es momento, por tanto, de traer a colación la última doctrina judicial al respecto, concretamente la Sentencia del TSJ de Castilla-La Mancha, de 24 de enero de 2006 ( AS 2006, 636) . El pronunciamiento en esta ocasión se muestra favorable a la consideración del convenio colectivo como fuente adecuada para limitar el abanico de edad, debido a que ello supone una mejora sobre la normativa estatutaria. Para llegar a esta conclusión el Tribunal utiliza una serie de sobrados argumentos, que se exponen acto seguido: «a) Sin duda que el contrato formativo supone un incentivo a la contratación de trabajadores jóvenes, y además, un complemento para su formación laboral, y desde esa perspectiva, es una manifestación positiva del ordenamiento jurídico general; b) Pero, añadido a lo anterior debe ir la consideración social, especialmente de la perspectiva de los Sindicatos, en cuanto representantes de los intereses colectivos de los trabajadores, normalmente críticos con una excesiva permisibilidad de tales tipos de contratos; c) Y ello es, sin duda así, debido a que comporta una manifestación más de la temporalidad contractual, que junto a ser una lacra de nuestro sistema de relaciones laborales, es sin duda una manifestación limitativa de los derechos en general, que siempre van unidos en su pleno ejercicio a una estabilidad en el empleo; d) Es claro que la regulación general de contrato de formación comporta, tanto de hecho como de derecho, una cierta limitación de derechos en relación con la del contrato de trabajo ordinario , no sólo por la temporalidad del mismo, sino por la particularidad salarial que supone (art. 11.2.h), solamente con el límite del Salario Mínimo Interprofesional, o por la inferior protección de seguridad social (art. 11.2.i) ET y art. 13 del RD de 27-3-98, o la inexistencia de una indemnización a su término».


16 A favor, véase la STSJ Andalucía/Granada, de 4 de marzo de 1997 ( AS 1997, 999) y la más reciente Sentencia del TSJ Castilla-La Mancha, de 24 de enero de 2006 ( AS 2006, 636) ; en contra se pronuncia la STSJ La Rioja, de 18 de enero de 1995 ( AS 1995, 2) .


Ahora bien, esta regla general consistente en la determinación legal de una horquilla de años en los que se puede contratar a los sujetos a través de esta modalidad contractual, como casi siempre, encuentra excepciones. En primer lugar, debe destacarse que tradicionalmente, desde la Ley 32/1984, de 25 de junio ( RCL 1984, 2012) , no se exige límite de edad en el contrato para la formación a los trabajadores con discapacidad. Por tanto, y a partir de esa fecha, con el objetivo de favorecer su inserción y promoción en el mercado de trabajo, estos trabajadores pueden ser contratados bajo esta modalidad sin límite alguno de edad.

Por otra parte, distinta excepción al requisito subjetivo de la edad vino de la mano de la Ley 12/2001 ( RCL 2001, 1674) , cuyo art. 1.2, con el claro objetivo de utilizar esta modalidad contractual como técnica de fomento del empleo, alejándose con ello de lo que sería realmente su sustrato, ofreció nueva redacción a la letra a) del art. 11.2 ET. En esta ocasión se ampliaron sustancialmente los colectivos de potenciales contratados, en concreto al de los trabajadores extranjeros durante los dos primeros años de vigencia de su permiso de trabajo, salvo que acreditasen la formación y experiencias necesarias para el desempeño del puesto de trabajo; aquellos que llevasen más de tres años sin actividad laboral; quienes se encontraran en situación de exclusión social 17 y los que se incorporasen como alumnos-trabajadores a los programas de escuelas-taller, casas de oficios y talleres de empleo.


17 La Disposición adicional decimoquinta del ET ( RCL 1995, 997) era la encargada de delimitar las situaciones de exclusión social que habilitaban para la concertación del contrato de formación sin limitación máxima de edad. Dicha situación debía acreditarse por los correspondientes servicios sociales y quedaba determinada por la pertenencia a alguno de los siguientes colectivos: a) Perceptores de rentas mínimas de inserción, o cualquier otra prestación de igual o similar naturaleza, según la denominación adoptada en cada Comunidad Autónoma; b)Personas que no puedan acceder a las prestaciones a las que se hace referencia en el párrafo anterior, por alguna de las siguientes causas: falta de período exigido de residente o empadronamiento, o para la constitución de la unidad perceptora o haber agotado el período máximo de percepción legalmente establecido; c) Jóvenes menores de 30 años, procedentes de instituciones de protección de menores; d) Personas con problemas de drogadicción o alcoholismo que se encuentren en procesos de rehabilitación o reinserción social; e) Internos de centros penitenciarios cuya situación penitenciaria les permita acceder a un empleo, así como liberados condicionales y ex reclusos.


La última modificación del art. 11.2.a) ET, llevada a cabo por el Real Decreto-ley 5/2006, de 9 de junio ( RCL 2006, 1208) , parece ser que se realiza pensando más en el contrato para la formación como una modalidad contractual que encuentra su principal objetivo en facilitar el acceso a un primer empleo de los jóvenes sin formación específica que como contrato de fomento de empleo para colectivos con especiales dificultades de acceso al mercado de trabajo. Si se tienen presentes las alarmantes cifras de desempleo de la juventud en nuestro país no resulta extraño que la reforma haya reconducido el contrato objeto de estudio a ese auténtico sustrato. Por tanto, la intención de querer poner remedio a la situación del alto desempleo juvenil, podría pensarse, es el motivo por el que el contrato de trabajo elimina de su capítulo de requisitos subjetivos limitativos a aquellas personas con especiales dificultades de acceso al mercado laboral 18.


18 La tasa de paro de los jóvenes es significativamente mayor que la media nacional:


· La tasa de paro de los jóvenes de 16 a 19 años es de 28,46
· La de jóvenes de 20 a 24, de 19,45
· La media nacional se sitúa en 10,54



Además, la tasa de paro es mayor en mujeres:

· Jóvenes de 16 a 19 años: 32,14
· Jóvenes de 20 a 24 años: 24,41.





Con igual propósito de querer avanzar en el empleo juvenil, siguiendo lo acordado en el Consejo Europeo de Primavera celebrado en marzo de 2005 y basándose en el Informe Kok (noviembre 2004), se ha querido relanzar la Estrategia de Lisboa elaborando el Programa Nacional de Reformas (13 de octubre de 2005), entre cuyos objetivos se encuentra reducir la tasa de desempleo juvenil, desde el 22,1% hasta el promedio actual de la UE-25 (18,6%) en 2010; si bien, se establece un objetivo intermedio del 19,3% para 2008.

Pues bien, siguiendo la línea descrita, desde la entrada en vigor del Real Decreto-ley 5/2006, de 9 de junio, se dejan fuera del ámbito subjetivo del contrato para la formación los trabajadores extranjeros durante los dos primeros años de vigencia de su permiso de trabajo; quienes llevasen más de tres años sin actividad laboral y quienes se encontrasen en situación de exclusión social.

Sin embargo, hay que destacar que aún existen colectivos que presentan particularidades en cuanto al requisito subjetivo de la edad. En este sentido, por una parte, el tope máximo de la edad aumenta hasta los veinticuatro años para los desempleados que se incorporen como alumnos-trabajadores a los programas de escuelas taller y casas de oficios. Por otro lado, no será de aplicación el límite máximo de edad cuando el contrato se concierte con desempleados que se incorporen como alumnos-trabajadores a los programas de talleres de empleo o se trate de personas con discapacidad 19.


19 Concretamente, atendiendo a la Disposición adicional 6 de la Ley 24/2001, de 27 de diciembre ( RCL 2001, 3248 y RCL 2002, 1348, 1680) , se fija en el 33% el grado mínimo de minusvalía requerido «para que el minusválido pueda ser contratado en prácticas o para la formación con aplicación de las peculiaridades previstas para este colectivo».


2 Duración del contrato

Atendiendo al art. 11.2.c) la duración del contrato para la formación no podrá ser inferior a seis meses ni superior a dos años 20. Ahora bien, por convenio colectivo de ámbito sectorial estatal o, en su defecto, en los convenios colectivos sectoriales de ámbito inferior se puede recoger una duración distinta atendiendo a las características del oficio o puesto de trabajo a desempeñar, que en ningún caso podrá ser inferior a seis meses ni superior a tres años, o a cuatro años cuando el contrato se concierte con una persona minusválida, teniendo en cuenta el tipo o grado de minusvalía y las características del proceso formativo a realizar. Debe advertirse la corta duración de los contratos para la formación, pues en 2005 el 86,8 por 100 se celebraron con la duración mínima prevista en la regulación normativa, es decir 6 meses 21.


20 En la primera redacción del ET la duración mínima de este contrato objeto de estudio se establecía en 3 meses y la máxima en 3 años. Posteriormente, con la reforma de 1994, la mínima pasa a ser de seis meses, manteniendo la superior en tres años. Debe significarse que la amplia horquilla no era más que una evidencia de que la formación era un objeto secundario en relación con el fomento de empleo. Vid. PEDRAJAS MORENO, A. «El contrato de aprendizaje», Relaciones Laborales, 1994-I, pg. 307.



21 Vid. Memoria sobre la situación socioeconómica y laboral de 2005, CES, Madrid, 2006, pg. 291.


Legalmente también se recoge la posibilidad de prórroga, concretamente cuando el contrato se hubiera celebrado por una duración inferior a la máxima establecida. En ese supuesto las partes podrán acordar hasta dos prórrogas, salvo disposición en contrario en los convenios, no pudiendo en ningún caso la duración de cada una ser inferior a la duración mínima del contrato, establecida legal o convencionalmente (art. 19 Real Decreto 488/1998). La doctrina judicial ha precisado la necesidad de hacer extensiva la formación teórica durante los períodos de prórroga contractual, es decir que la obligación de proporcionar formación no debe desaparecer durante los aludidos períodos de prórroga, tal y como lo afirma la Sentencia del TSJ Andalucía, de 28 de abril de 2005 ( AS 2005, 1245) 22. También debe advertirse al respecto que en 2005 se concertaron prórrogas equivalentes a un 64 por 100 de los contratos objeto de estudio 23.


22«? habiéndose concertado la formación con la empresa Investigaciones Didácticas Audiovisuales, también lo es que si bien dicha obligación de formación fue observada por la empresa demandada?, no ocurrió así durante los seis meses de prórroga de su contrato? lo que supone que la empresa incumplió en su totalidad la obligación de formación».



23 Vid. Memoria sobre la situación socioeconómica y laboral de 2005, CES, Madrid, 2006, pg. 291.


En cuanto a la conversión de los contratos formativos en contratos por tiempo indefinido, si bien será la negociación colectiva la encargada de establecer dicho compromiso (art. 11.3 ET), debe traerse en estos momentos a colación el Plan extraordinario para la conversión de empleo temporal en fijo recogido en el Real Decreto-ley 5/2006, cuyo art. 3.1 prevé que los contratos de duración determinada o temporal, entre los cuales se incluyen los formativos (al igual que los de relevo y de sustitución por jubilación) celebrados con anterioridad al 1 de junio de 2006, que se transformen en indefinidos antes del 1 de enero de 2007 , darán derecho a una bonificación mensual de la cuota empresarial a la Seguridad Social o, en su caso, por su equivalente diario por trabajador contratado, de 66,67 euros/mes (800 euros/año), durante 3 años.

IV. La figura del tutor como característica del puesto de trabajo y su consideración judicial

La figura del tutor aparece como una singularidad en esta modalidad contractual. El art. 8.3 del Real Decreto 488/1998 ( RCL 1998, 943) recoge al respecto que dicha tutela será efectuada por el propio empresario o por un trabajador, siempre que la persona que realice la función de tutoría posea la cualificación o experiencia profesional adecuada.

Pues bien, en este tema debe destacarse el escaso número de resoluciones judiciales al efecto. Sólo algunos interrogantes han sido resueltos mediante esta vía. Concretamente, la doctrina judicial sí ha procedido a delimitar la misión de tutela, al especificar o concretar que consiste en orientar al trabajador sobre cómo realizar cada operación en el trabajo científico ( Sentencia del TSJ Andalucía/Málaga, de 5 de julio de 1996 [ AS 1996, 2650] ). En igual sentido se pronunció la Sentencia TSJ País Vasco, de 7 de septiembre de 2004 ( AS 2004, 3566) al afirmar que «el tutor debe supervisar de modo personal y continuo la actividad desempeñada por el trabajador en formación». Siguiendo esta lógica, sigue argumentando la Sentencia que no puede aceptarse que el tutor realice sus funciones fuera de su horario laboral, pues la tutela a distancia en una formación práctica no puede entenderse 24.


24«? no se puede aceptar que la encargada estuviese dispuesta permanentemente a hacer el papel de tutora fuera de su horario laboral, como tampoco se entiende qué formación práctica se puede impartir a distancia a un trabajador».


Lo cierto es que sólo interpretando de la forma descrita jurisprudencialmente la misión de tutela puede encontrarse sentido a los dictados normativos cuando recogen que cada tutor no puede tener asignados más de tres trabajadores contratados para la formación salvo que se determine un número distinto en los convenios colectivos de ámbito sectorial estatal o, en su defecto, los convenios sectoriales de ámbito inferior, así como los convenios colectivos de las empresas que cuenten con un plan formativo (arts. 8.3 y 7.1 Real Decreto 488/1998 y art. 3 O. 14 de julio de 1998 [ RCL 1998, 1877] ).

También es la doctrina judicial la que, tras delimitar en qué consiste la función de tutela, hace responsable del proceso formativo 25directamente al empresario.


25«El empresario está obligado a asegurar al aprendiz la formación teórica? ha de vigilar y controlar el cumplimiento de la obligación correlativa del aprendiz de asistir y aprovechar la formación teórica; de modo que el empresario no es en absoluto ajeno al proceso formativo y su negligencia al respecto puede suponer un incumplimiento de sus obligaciones, sancionable, cuanto menos, en vía administrativa» ( Sentencia del TSJ Andalucía/Málaga, de 5 de julio de 1996 [ AS 1996, 2650] ).


V. La retribución del trabajador en formación y la nueva jurisprudencia

Hay que señalar, a estos efectos, que desde la Ley sobre aprendizaje de 1911 hasta el fin de vigencia de la Ley de Contrato de Trabajo de 1944 ( RCL 1944, 274, 550) , en 1976, se podían celebrar contratos de aprendizaje sin que mediase retribución, o, incluso, mediando retribución del aprendiz al maestro empresario. Hubo que esperar a la Ley de Relaciones Laborales de 1976 ( RCL 1976, 766) para que la remuneración del aprendiz se hiciera obligatoria, concretándose en un mínimo que no podía ser inferior al salario mínimo interprofesional cuando el titular tuviera cumplidos los dieciocho años (art. 7) 26.


26 Recordemos que fue el Decreto 619/1976, de 18 de marzo ( RCL 1976, 601) (BOE, de 27 de marzo) la norma que aprobó el salario mínimo interprofesional, vigente desde el 1 de abril del mismo año.


En la actualidad, atendiendo al art. 11.2.h) ET ( RCL 1995, 997) , es la negociación colectiva la protagonista en materia de remuneración. En efecto, la legislación deja en manos de la autonomía colectiva la fijación de la retribución del trabajador contratado para la formación, si bien limitando su actuación, pues recoge un quantum mínimo que queda establecido en el salario mínimo interprofesional. En este sentido, el cuerpo estatutario establece que, en defecto de regulación convencional, la retribución no puede ser inferior al salario mínimo interprofesional en proporción al tiempo de trabajo efectivo 27. Debe señalarse, al efecto, que se mantiene la vinculación con el salario mínimo interprofesional, y no con el IPREM, tal y como expresamente lo recoge el art. 2.1.b) del Real Decreto-ley 3/2004, de 25 de junio ( RCL 2004, 1466) , de racionalización de la regulación del salario mínimo interprofesional y para el incremento de su cuantía.


27 La regulación anterior recogía que la retribución del aprendiz, en defecto de previsión convencional, se fijaría atendiendo a unos porcentajes, que variaban desde el 70%, 80% y 90% del salario mínimo en función del tiempo de vigencia del contrato de trabajo: primer, segundo y tercer año; además, recogía una regla específica para los aprendices que fueran menores de dieciocho años, concretada en que su retribución no podía ser inferior al 85% del salario mínimo interprofesional correspondiente a su edad.


Ahora bien, si no existe duda alguna sobre el protagonismo absoluto del convenio colectivo en orden a la fijación de la remuneración en esta modalidad contractual, sin embargo, sí que aparecen interrogantes en el momento de determinar el valor que debe darse, en este caso concreto, a la autonomía individual. Siendo el tema de la autonomía individual versus autonomía colectiva una cuestión siempre delicada, sobre la cual han corrido ríos de tinta, el presente trabajo se centrará en aportar la última contribución jurisprudencial al respecto; por cierto, nada novedosa ya que se limita a afirmar la validez de los pactos individuales en orden a la fijación del salario, si bien con dos límites de sobra conocidos: la inexistencia de regulación convencional y el respeto al salario mínimo interprofesional en proporción al tiempo de trabajo efectivo. Concretamente, la sentencia del TSJ Extremadura, en su Sentencia de 17 de enero de 2005 ( AS 2005, 73) argumenta que «si la norma colectiva no lo establece es al contrato de trabajo al que se refiere el párrafo del artículo 11.2 de Estatuto de los Trabajadores cuando establece un límite al concierto individual entre trabajador y empresario: sin que, en defecto de pacto colectivo, pueda ser inferior al salario mínimo interprofesional en proporción al tiempo de trabajo efectivo».

También la doctrina judicial se ha pronunciado afirmando que en el supuesto exceptuado de la formación teórica, es decir, cuando existiese certificación de la Administración pública competente de que se ha realizado un curso de formación ocupacional adecuado al oficio o puesto de trabajo objeto del contrato, la retribución del trabajador se incrementará proporcionalmente al tiempo no dedicado a esa formación teórica, «en tácita admisión de que en tal supuesto el trabajador recibe formación práctica durante toda la jornada» ( STSJ País Vasco, 9.11.2004 [ AS 2004, 3838] ). La justificación se encuentra fácilmente si se piensa que el salario que se asigna generalmente a la prestación efectiva de servicios es del 85% de la jornada completa, por lo que si, se venía realizando una del 100%, el salario ha de incrementarse en igual proporción.

Igualmente la doctrina judicial, en relación con la retribución del trabajador con contrato para la formación, ha dado respuesta al interrogante sobre qué ocurriría en el supuesto en que éste no hubiera recibido ninguna formación porque sólo se hubiese dedicado a realizar las funciones correspondientes a una determinada categoría profesional. Pues bien, para este caso ofrece una respuesta la sentencia del TSJ Castilla y León/Valladolid, de 29.12.2004 ( JUR 2005, 28081) , concluyendo que el trabajador debería devengar las retribuciones correspondientes al puesto que efectivamente hubiese desempeñado durante su completa jornada de trabajo: «el trabajador, a tenor de lo que da por probado, no ha recibido ninguna formación, simple y llanamente ha dedicado la totalidad de la jornada a realizar las funciones de vendedor, y como tal, y no como aprendiz de vendedor, debe ser retribuido; la categoría de aprendiz en el convenio aplicable sólo puede relacionarse con los trabajadores sujetos a alguna de las relaciones formativas, de manera que el actor, que nunca recibió formación, no es aprendiz, habiendo devengado durante el tiempo que prestó servicios las retribuciones correspondientes al puesto de vendedor efectivamente desempeñado por él durante su completa jornada de trabajo». En igual sentido se pronuncia la Sentencia del TSJ Extremadura, de 24 de junio de 2004 ( JUR 2004, 187589) y la Sentencia del TSJ Galicia, de 14 de octubre de 2004 ( JUR 2005, 23773) . Todas utilizan argumentación similar a la empleada por el TS, en su Sentencia de 30 de junio de 1998 ( RJ 1998, 5540) .

Para terminar, no debe olvidarse que el art. 49.1.c) del ET, con el afán de fijar limitaciones de derechos en esta modalidad contractual en relación con la del contrato de trabajo ordinario, excluye a los contratos formativos del derecho a la indemnización de 8 días de salario por año de servicio.

VI. Algunos aspectos de la formación destacados por los Tribunales del Orden Social

En el contrato para la formación una de las principales obligaciones empresariales, desde la Ley 32/1984, de 2 de agosto ( RCL 1984, 2012) , 28 consiste en proporcionar al trabajador formación, tanto práctica como teórica, que le permita desempeñar un puesto de trabajo cualificado. Es decir, junto al trabajo efectivo adecuado al objeto de trabajo debe proporcionarse al trabajador una formación teórica constituida por los contenidos de los módulos formativos de los certificados de profesionalidad de la ocupación relacionada con el oficio o puesto de trabajo, previstos por el contrato o, en su defecto, por los contenidos establecidos por el Servicio Público de Empleo para las ocupaciones o especialidades formativas relativas al oficio o puesto de trabajo que figuran en el contrato.


28 Art. 11.2 ET ( RCL 1995, 997) , conforme a la redacción ofrecida por la Ley 32/1984 ( RCL 1984, 2012) .


Pues bien, en cuanto a la formación a proporcionar por parte empresarial, debe precisarse que ésta deberá ser de carácter profesional y tendrá que aparecer vinculada a los contenidos teóricos de la formación profesional ocupacional; es más, cuando el trabajador contratado no haya finalizado la escolaridad obligatoria, la formación teórica tendrá como primer objetivo completarla [art. 11.2.e) ET ( RCL 1995, 997) ]. Este concreto supuesto es el abordado por la Sentencia del TSJ Castilla y León/Valladolid, de 21 de noviembre de 2005 ( AS 2005, 3381) , según la cual «Viajes Mantur había diligenciado la documentación pertinente para facilitar a Dª Laura formación teórica a distancia por parte de determinado centro sito en Sabadell, lo cual no puedo llevarse a cabo en razón de no haber concluido la trabajadora la escolaridad obligatoria. Por ello, en segundo lugar, la formación de la Sra. Laura se orientó hacia la conclusión por la misma de los estudios de Enseñanza Secundaria Obligatoria»29.


29 En el mismo sentido vid. Sentencia TSJ Castilla y León/ Valladolid, de 29 de marzo de 2004 ( AS 2004, 1301) y Sentencia del TSJ Castilla y León/Valladolid, de 21 de noviembre de 2005 ( AS 2005, 3381) .


1 Modo de impartir la formación teórica

La formación teórica podrá ser presencial o a distancia 30, siendo el empresario quien puede solicitar información en la Oficina de Empleo sobre los centros que, dentro de su respectivo ámbito territorial, imparten la formación teórica de los contratos para la formación.


30 Como nota aclaratoria, en este concreto apartado, y en cuanto a la financiación de las acciones formativas, debe tenerse presente que éstas lo serán con cargo al presupuesto de formación continua para trabajadores ocupados del Instituto Nacional de Empleo.
Además, los costes financiables de la formación teórica se calcularán de acuerdo con los siguientes módulos económicos: a) Modalidad presencial: Los costes hora/alumno serán de 2,55 euros; b) Modalidad a distancia: Los costes hora/alumno serán de 1,71 euros, y es el empresario quien tiene que abonar mensualmente la cuantía resultante en aplicación de los costes hora/alumno al centro o centros acreditados para impartir la formación teórica de los contratos para la formación, en los que curse la enseñanza teórica el trabajador, durante el mes siguiente a la finalización del plazo reglamentario de ingreso de las cuotas de la Seguridad Social correspondientes a cada mes hasta que finalice el contrato inicial o las prórrogas. El Centro, entonces, deberá al empresario mensualmente factura o recibo de pago emitido por banco, en los que conste datos del alumno, nombre del centro, número de horas teóricas de formación correspondientes al mes liquidado, fecha y responsable del centro.


De todos modos, la doctrina judicial ha sido clara al pronunciarse declarando la preceptiva simultaneidad de dicha formación teórica con la prestación laboral. No en vano, es precisamente este hecho la característica particular frente a la otra modalidad de contrato formativo, el contrato en prácticas, en el que la formación ya la debe tener adquirida el trabajador con carácter previo a la formalización del contrato. En este sentido se pronuncia la Sentencia del TSJ Andalucía, 28 de abril de 2005 ( AS 2005, 1245) al afirmar que «la nota que le diferencia del contrato en prácticas es que la formación se ha conseguido previamente a la suscripción del contrato».

2 Causas del incumplimiento de la obligación de formación teórica

Como se viene reiterando en líneas anteriores, la formación que el empresario debe proporcionar al trabajador no puede limitarse a la adquisición de unos conocimientos prácticos, que los obtiene a través de la realización efectiva del trabajo, sino que se hace extensiva a unas enseñanzas teóricas. En este sentido se pronunció la sentencia del TS de 19 de febrero de 1996 ( RJ 1996, 1302) , que entendió que el nexo contractual quedaba desnaturalizado ante el incumplimiento por parte del empresario de su deber de proporcionar la correspondiente formación teórica 31.


31 Dicha sentencia afirmaba que «? como se ha dicho, salvo casos particulares en donde pudieran concurrir ciertas especiales circunstancias que obviamente aquí no consta que existan, no basta con que el trabajador reciba una formación de tipo práctico, puesto que ésta ha de ser también de tipo teórico».


Pues bien, siendo el empresario la persona responsable del cumplimiento de esta obligación, se analizarán cuáles pueden ser, en primer lugar, las causas y, a continuación, los efectos de su incumplimiento.

Antes de dar comienzo al análisis de las distintas causas que pueden ocasionar incumplimiento de la formación teórica, debe partirse de la premisa siguiente, cual es, desde la redacción ofrecida por el Real Decreto-ley 8/1997 ( RCL 1997, 1212, 1271) , la de que el incumplimiento empresarial en materia de formación teórica debe ser «total» para que el contrato para la formación se presuma formalizado de carácter común u ordinario.

Puede, pues, advertirse, ya desde un primer momento, que la dificultad devendrá a la hora de delimitar qué causas de incumplimiento empresarial en materia de formación se consideran «totales» y cuáles «parciales». La importancia de ofrecer una correcta delimitación es grande si se tiene presente, como se verá más adelante, que los efectos son bien distintos, quedando la responsabilidad en manos de los Tribunales del orden social pues, como pasará a examinarse acto seguido, la doctrina judicial y jurisprudencial va a ser la encargada de delimitar las circunstancias que permitan conocer si existe o no un incumplimiento de la formación en su totalidad, o de forma parcial.

De este modo, la más reciente doctrina judicial y jurisprudencial entiende que no existe incumplimiento total, sino parcial de la obligación formativa en supuestos como los siguientes:


- Una primera causa de incumplimiento parcial de la obligación formativa consiste en proporcionar formación teórica en un centro de educación a distancia en supuestos no autorizado por la Ley. En este sentido se pronuncia la Sentencia del TS, de 10 de febrero de 2003 ( RJ 2003, 3059) , en la que se recoge expresamente que «pudiera ser que la empresa hubiera acudido a las enseñanzas de un centro de educación a distancia en supuesto no expresamente autorizado por la Ley (casos de inexistencia de centros o cursos apropiados en horario compatible con el de trabajo). Pero ello no supone el absoluto incumplimiento de las obligaciones en materia de formación teórica». Más exactamente, en este caso concreto, el Tribunal Supremo afirma que no basta cualquier incumplimiento del deber de formación, sino que ha de ser total, lo que no ocurre si se da formación por centro a distancia en supuesto no autorizado a tal fin y sin reducción de la jornada de trabajo en la parte correspondiente.
- Otra causa de incumplimiento parcial sería impartir la formación teórica en fecha distinta a la pactada. Véase, la Sentencia del TSJ Murcia de 9 de septiembre de 2003 ( JUR 2003, 250592) , al afirmar que el hecho de haberse impartido por la empresa la formación teórica durante el año 2001, y no durante el año 2002, supone un incumplimiento parcial de la obligación.
- Concurre también en un incumplimiento parcial el empresario que, a pesar de proporcionar una formación teórica suficiente, lo hace en horario flexible y distinto al pactado ( Sentencia de TSJ Andalucía/Málaga, de 9 de septiembre de 2005 [ JUR 2005, 58932] ).
- Causa distinta de incumplimiento parcial es impartir formación teórica en porcentaje inferior al establecido legalmente. En esta dirección se pronuncia la sentencia del TSJ de Castilla-La Mancha, de 15 de septiembre de 2004 ( AS 2004, 3282) que estima que en el caso de concertarse la formación teórica a distancia emitiendo certificado de rendimiento con un porcentaje inferior al 15% de la jornada, no se estaría ante un incumplimiento de prestar la formación teórica de un modo total 32.


32 En igual sentido, vid. Sentencia TSJ País Vasco, de 9 de noviembre de 2004 ( AS 2004, 3838) y Sentencia del TSJ Castilla y León/Valladolid, de 10 de octubre de 2005 ( JUR 2005, 273973) .



- Otra causa más de incumplimiento parcial es la de no respetar la forma de impartir las enseñanzas teóricas fijada en el convenio colectivo. Así se recoge en la Sentencia de Castilla y León/Valladolid, de 5 de julio de 2004 ( JUR 2004, 191896) , al considerar que no es un total incumplimiento proporcionar la formación a distancia aun cuando el convenio colectivo exigía que fuera de carácter presencial.


Sin embargo, sí entiende la doctrina judicial y jurisprudencial que existe un incumplimiento total de la obligación de formación por parte empresarial en casos como los siguientes:


- Una causa de incumplimiento total la conforma el hecho de no disponer en la jornada laboral de tiempo para estudiar, a pesar de estar inscrita la trabajadora en el centro de educación a distancia, según la Sentencia del TSJ Castilla-La Mancha, de 20 de febrero de 2003 ( AS 2003, 2167) .
- Igualmente, es causa de incumplimiento total de la obligación de formación teórica la mera entrega del material didáctico, sin seguimiento alguno: «no se ha impartido formación teórica al trabajador más allá de la entrega formal de una documentación proporcionada por un centro de enseñanza a distancia, sin desarrollar actividad alguna de su seguimiento». Por tanto, «la formación no existe si dicha lectura y estudio no se produce, algo que sólo se puede acreditar mediante el seguimiento de los ejercicios teóricos que se ha omitido por completo» ( STSJ Asturias, de 26 de marzo de 2004 [ AS 2004, 1446] ) 33.


33 Con argumentación similar se pronunciaron la Sentencia del TSJ Cantabria, de 15 de octubre de 2003 ( AS 2004, 904) ; la Sentencia TSJ Cataluña, de 9 de mayo de 2003 ( JUR 2003, 160433) ; la Sentencia del TSJ Comunidad Valenciana, de 30 de septiembre de 2004 ( AS 2004, 3205) ; y, también, más recientemente, las Sentencias TSJ de 18 de octubre de 2005 ( JUR 2006, 29429) y TSJ Canarias/Las Palmas, de 13 de octubre de 2005 ( AS 2005, 3162) .



- Otra causa de incumplimiento total es la de conceder un certificado de formación falso: si «el certificado de formación teórica emitido por la referida Escuela tiene como base un documento falso» ( STSJ Canarias, de 13 de octubre de 2005 [ AS 2005, 3162] ).
- Por supuesto, dentro de este listado no podía faltar la omisión absoluta de falta de formación teórica: desde la Sentencia del Tribunal Supremo, de 30 de junio de 1998 ( RJ 1998, 5540) hasta las más recientes Sentencias del TSJ Castilla y León/Valladolid, de 29.12.2004 ( JUR 2005, 28021) , Sentencia del TSJ Extremadura, de 24 de junio de 2004 ( JUR 2004, 187589) y la Sentencia del TSJ Galicia, de 14 de octubre de 2004 ( JUR 2005, 23773) .
- Finalmente, la doctrina judicial de los últimos años entiende que el hecho de no impartir formación teórica durante los períodos de prácticas constituye un supuesto más de incumplimiento total ( Sentencia TSJ Andalucía, de 28 de abril de 2005 [ AS 2005, 1245] ).


Una vez expuestas las causas de incumplimiento, calificadas en parciales o totales, se abordarán, acto seguido, los supuestos en los que la doctrina judicial ha entendido que existe un auténtico cumplimiento empresarial en materia de formación:

- En primer lugar, no existe incumplimiento de la obligación aludida cuando el trabajador haya recibido un curso de formación profesional ocupacional adecuado al oficio para el que se va a formar, debidamente certificado por la Administración Pública competente. Se estaría ante un supuesto exonerado del deber de formación. Así lo establece el art. 11.2.e ET; y, del mismo modo, así lo confirma la Sentencia del TSJ País Vasco, de 1 de marzo de 2005 ( AS 2005, 1932) , y así fue, igualmente, resuelto en la Sentencia de 23 de octubre de 2001 ( JUR 2002, 80701) .

- De igual manera, ni que decir tiene, tal y como advirtió el TSJ Castilla y León/Valladolid, en su sentencia de 18 de octubre de 2004 ( JUR 2004, 291956) , que «no puede existir infracción total del deber jurídico empresarial si a la trabajadora se le han proporcionado los medios necesarios para cursar la formación teórica y se le han abonado las clases» pero no asiste por propia voluntad.

3 Efectos del incumplimiento empresarial de la obligación formativa

3.1 Efectos del incumplimiento empresarial de proporcionar la formación teórica

En cuanto a los efectos que derivan del incumplimiento de la obligación formativa debe señalarse que han sido, a lo largo de la regulación del contrato para la formación, continuo objeto de discusión doctrinal y jurisprudencial 34.


34 Para un completo estudio de este concreto tema, véase VILA TIERNO, F., «Efectos del incumplimiento de las obligaciones formativas en el contrato para la formación (un nuevo rumbo en el enfoque de dichos efectos respecto al contrato de aprendizaje)», Relaciones Laborales-II, 1997, pgs. 648-676.


En efecto, con la Ley 32/1984, de 2 de agosto, el incumplimiento de la formación teórica no venía recogido de forma expresa en el art. 11 del ET. Este era el motivo que provocaba la remisión a la aplicación de la presunción de fijeza contractual del art. 15.7 ET, en relación con los contratos celebrados en fraude de ley, tal y como proscribe, a su vez, el art. 6.4 CC ( LEG 1889, 27) . Y, precisamente, esta cuestión fue a la que se enfrentó el Tribunal Supremo en su sentencia de 19 de febrero de 1996 ( RJ 1996, 1302) 35, formulada respecto del contrato de formación anterior a la reforma de 1994. Concretamente, el alto Tribunal consideró la existencia de fraude de ley al no prestarse la formación teórica porque con ello se desvirtuaba la finalidad de la modalidad contractual que rige la relación laboral de aprendizaje; no obstante, a pesar de ello, se reconoció la posibilidad de existencia de «casos particulares en donde pudieran concurrir ciertas especiales circunstancias?»36 . En este sentido, la Sentencia del TSJ Castilla-La Mancha, de 20 de marzo de 1992 ( AS 1992, 1555) 37 no apreció fraude de ley, sino un cumplimiento defectuoso porque las trabajadoras «fueron formadas para desempeñar el trabajo que habían de realizar», considerando cuestión distinta «que tal formación no se impartiese en los términos fijados en el contrato, omitiendo las enseñanzas teóricas, pues en todo caso, un cumplimiento defectuoso no puede presuponer necesariamente la existencia de una contratación fraudulenta». Incumplimiento, al fin y al cabo, cuyo efecto sería el abono del salario que correspondiese por la diferencia entre el trabajo efectivamente prestado y el pactado en el citado contrato 38, al tiempo que la pérdida de la bonificación de cuotas a la Seguridad Social 39.


35 Vid. MERCADER UGUINA, J. R., La contratación temporal en la jurisprudencia del Tribunal Supremo, Tirant lo blanch, núm. 76, Valencia, 1999, pg. 71.



36 FJ 3º, ap. 6.



37 Literalmente argumenta la Sentencia aludida que se contrató bajo la modalidad de contrato de trabajo de formación, «y efectivamente, fueron formadas para desempeñar el trabajo que habían de realizar», no obstante, «cuestión distinta es que tal formación, no se impartiese en los estrictos términos fijados en el contrato, omitiendo las enseñanzas teóricas, pues en todo caso, un cumplimiento defectuoso no puede presuponer necesariamente la existencia de una contratación fraudulenta, ni desde luego, las consecuencias que a tal efecto establece el art. 15.7 ET ( RCL 1995, 997) , esto es, la atribución de carácter indefinido a los contratos temporales celebrados» .



38 Vid. Sentencia del TS de 21 de mayo de 1996 ( AS 1996, 1619) .



39 Vid. Sentencia TSJ Cataluña, de 4 de abril de 1995 ( AS 1995, 1559) .


Más adelante, el Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo vino a plantear nuevas dudas relativas a la cuestión del incumplimiento de la obligación formativa. En efecto, a partir de la Ley 11/1994 ( RCL 1994, 1422, 1651) , el art. 11.2 e) in fine ET sólo sancionaba el incumplimiento empresarial en relación con sus obligaciones de formación teórica, y lo hacía regulando unas consecuencias menos drásticas que la regulación anterior, ya que la consideración del incumplimiento como un fraude de ley, con la consecuencia de conversión el contrato en ordinario, se cambió por el efecto del mero abono al trabajador, en concepto de indemnización, de una cantidad igual a la diferencia existente entre el salario percibido por el trabajador en virtud del tiempo de formación teórica pactada contractualmente 40. Esta redacción ocasionó que algún autor se planteara que el incumplimiento de las obligaciones de formación práctica por parte empresarial suponía la aplicación del art. 15.3 ET, esto es, considerar el contrato concluido en fraude de ley 41.


40 En este sentido se sucedieron diversos pronunciamientos. Véase al efecto, ALBIOL MONTESINOS, I., Contratos formativos: prácticas y aprendizaje, Valencia, Tirant lo Blanch, 1994, pgs. 82-85 y VILA TIERNO, F., «Efectos del incumplimiento?» op. cit. pgs. 655-671.



41VILA TIERNO, F., «Efectos del incumplimiento?» op. cit. pgs. 658-659-


Posteriormente en el tiempo, con la vuelta a la denominación de contrato de formación, el Real Decreto-ley 8/1997, de 16 de mayo redacta un nuevo art. 11.2,k) ET donde se recoge de forma expresa que el contrato para la formación se presumirá de carácter común u ordinario cuando el empresario incumpla en su totalidad sus obligaciones en materia de formación teórica. En definitiva, lo que se valora es que haya existido efectivo cumplimiento empresarial de dicha formación; si bien la dificultad estriba en delimitar la expresión legal «incumplimiento total», por tanto, deberá examinarse cada caso concreto denunciado para poder determinar de manera precisa la graduación del incumplimiento empresarial de la obligación formativa y, de este modo, al mismo tiempo, determinar si el contrato se convertirá en común u ordinario.

Con otras palabras, a partir del año 1997, el incumplimiento no considerado como total tiene un efecto más benévolo, ya que sólo supone una indemnización equivalente al perjuicio ocasionado. Así se recoge en el último párrafo del apartado e) del art. 11.2 ET, pues «parece de todo punto razonable y lógico que no pueda tener las mismas consecuencias, el incumplimiento total de la obligación de dar formación teórica que al inobservancia de buena parte o de casi la totalidad de la misma, bajo el argumento de parcialidad del incumplimiento» ( STSJ Castila-La Mancha, 15.9.2004 [ AS 2004, 3282] ).

Sin embargo, el contrato para la formación se considerará de carácter común u ordinario cuando el empresario incumpla en su totalidad sus obligaciones en materia de formación teórica. En este sentido, surtiría efecto la novación contractual cuando la empresa, acogiéndose a la modalidad contractual objeto de estudio, incumple su deber de instrucción obteniendo los beneficios del trabajo y no ofreciendo a cambio la contraprestación de la enseñanza. Así se pronunció la Sentencia del TS de 20 de junio de 1998 ( RJ 1998, 5540) .

Ahora bien, cuándo el incumplimiento es «total», aun en nuestros días, sigue sin estar delimitado. Voces autorizadas han afirmado que la expresión legal de «incumplimiento total» debería entenderse como ausencia total de cualquier actividad de la empresa que directa o indirectamente vaya encaminada a la formación del trabajador 42. Esta dirección doctrinal es igual a la empleada en la sentencia del TS de 19 de febrero de 1996 ( RJ 1996, 1302) , y es la misma que, como se verá en las siguientes líneas, preconizan, en su mayoría, los distintos Tribunales del orden social que son quienes, al fin y al cabo, se encargan de conceptuar «la totalidad» del incumplimiento. Para conseguirlo, en unos casos han atendido a criterios cuantitativos y en otros distinguiendo entre obligaciones que son sustanciales y no sustanciales 43.


42 Vid. FERNÁNDEZ LÓPEZ, M. F., «Los contratos formativos en la concertación social de 1997» en Estabilidad en el empleo, diálogo social y negociación colectiva. La reforma laboral de 1997, coord. RODRÍGUEZ-PIÑERO, M., VALDÉS DAL-RÉ, F., CASAS BAAMONDE, M. E, Madrid, Tecnos, 1998, pg. 47.



43 Vid. RUANO ALBERTOS, S., «Efectos del incumplimiento de la formación teórica en el contrato para la formación», Aranzadi Social, 2004-V, pg. 389 ( BIB 2004, 1853) .


Pues bien, como los supuestos concretos de cumplimiento o incumplimiento ya se han reflejado en el apartado anterior, baste recordar que, en cuanto al criterio cuantitativo, no se entiende que haya existido incumplimiento total cuando se impartió, en parte, la formación teórica 44. Por otro lado, en cuanto al segundo criterio utilizado jurisprudencialmente, las obligaciones no sustanciales son aquellas de entidad mínima que no afectan al objeto del contrato; en cambio las obligaciones sustanciales son las que sí afectan directamente a la finalidad formativa 45, de tal manera que desnaturaliza la índole del contrato.


44 Recordemos, en cuanto al criterio cuantitativo para determinar la existencia, o no, del incumplimiento «total», las Sentencias del TSJ Murcia, de 9 de septiembre de 2003 ( JUR 2003, 250591) y ( JUR 2005, 250592) ; del TSJ de Castilla-La Mancha, de 15 de septiembre de 2004 ( AS 2004, 3282) y la del TS, de 10 de febrero de 2003 ( RJ 2003, 3059) estiman que no hay incumplimiento



45 Sí se estima incumplimiento «total» en función del criterio aludido en Sentencias como la del TSJ Asturias, de 26 de marzo de 2004, o la del TSJ Cantabria, de 19 de febrero ( AS 2003, 2587) y 15 de octubre de 2003 ( AS 2004, 904) y TSJ Cataluña, de 9 de mayo de 2003 ( JUR 2003, 160433) .


3.2 ¿Qué efectos produce el incumplimiento por parte del empresario de la formación práctica?

Si el trabajador cuenta ya con la formación teórica necesaria acreditada, la formación pendiente de adquisición sería sólo la de carácter práctico. A tal efecto son varias las cuestiones que emergen en este momento.

En primer lugar, el tiempo de dedicación a la formación práctica del trabajador no aparece expresamente regulado. Podría pensarse, no sin razón, que una respuesta a ese vacío normativo sería que bastaría cualquier tiempo que la empresa destinase a esta actividad para entender cumplido el requisito de referencia.

En este caso, nuevamente, ante el vacío normativo, la respuesta queda en manos de la doctrina judicial y jurisprudencial. Pues bien, la jurisprudencia se ha pronunciado al efecto argumentando que si bien es cierto que el art. 11.2.e) ET no especifica el porcentaje de jornada que debe dedicar el trabajador a la formación práctica, no obstante, su regulación ex professo no es necesaria si se tiene presente que el tiempo que el trabajador no dedique a la formación teórica lo debe invertir, automáticamente, en su formación práctica. Más concretamente, el TSJ País Vasco, en su Sentencia de 7 de septiembre de 2004 ( AS 2004, 3566) afirma que «? si lo esencial del contrato para la formación es la adquisición de la formación teórica y práctica necesaria para el desempeño de un oficio o de un puesto de trabajo que requiere un determinado nivel de cualificación, parece claro que todo el tiempo (o al menos el sustancial) que el trabajador no dedique a la formación teórica debe invertirse en su formación práctica, especialmente si, como ocurre en este caso, la trabajadora ya ha adquirido la formación teórica antes de incorporarse a la empresa. De otro modo no estaríamos ante un contrato de formación» (STSJ País Vasco, de 7 de septiembre de 2004).

De todo ello puede decirse que no sólo desvirtúa la esencia del contrato el incumplimiento empresarial de la formación teórica, igualmente lo hace el no proporcionar la formación práctica precisa. Así se hace saber, expresamente, en la Sentencia del TSJ Castilla-La Mancha de 20.2.02 ( AS 2002, 2167) y en la del TSJ Cataluña de 21.2.2003 ( AS 2003, 2078) , TSJ Cantabria, de 9 de septiembre de 2002 ( AS 2003, 3442) y la anteriormente aludida, Sentencia TSJ País Vasco, de 7 de septiembre de 2004 ( AS 2004, 3566) 46.


46«La falta de formación práctica desvirtúa la esencial del contrato de formación».


Otra cuestión que podría plantearse al hilo de lo expuesto sería la referente a determinar los efectos que produce el incumplimiento empresarial de no proporcionar formación práctica. Legalmente, ya hemos visto hasta el momento que sólo se regula el incumplimiento en materia de formación teórica, por tanto, esta situación hace que nos cuestionemos qué ocurre cuando el empresario no cumple su obligación de formación práctica.

Para poder ofrecer una solución a la cuestión planteada, debe partirse de una premisa, y es que la cobertura de la acción incumplidora a la que se hace referencia (formación práctica), no encuentra acomodo en el art. 11.2.k) ET. Habrá que buscarla, pues, a través de otras vías. Si acudimos a nuestro ordenamiento jurídico, por una parte, el art. 15.3 ET señala que los contratos temporales celebrados en fraude de ley se presumen por tiempo indefinido, y, por otro lado, el art. 22.3 del Reglamento que desarrolla el art. 11ET recoge, más concretamente, que «se presumirán por tiempo indefinido los contratos en prácticas y para la formación celebrados en fraude de ley». Por tanto, el fraude de ley es el motivo que justifica la conversión del contrato para la formación en un contrato ordinario cuando el empresario no se ha encargado de proporcionar al trabajador la necesaria formación práctica.

En este sentido se pronunciaron las Sentencias del TSJ Galicia, de 20 de octubre de 2004 ( AS 2005, 380) , TSJ Andalucía/Sevilla, de 27 de enero de 2004 ( AS 2005, 400) , TSJ País Vasco, de 11 de octubre de 2005 ( AS 2006, 434) , y TSJ Madrid, de 27 de marzo de 2006 ( AS 2006, 1335) : «En efecto, si el empresario no cumple la obligación de proporcionar al trabajador tanto las enseñanzas prácticas como las teóricas, que se configuran como la "ratio legis" del contrato para la formación, el nexo contractual se desnaturaliza, perdiendo su condición de contrato para la formación, por lo que debe ser calificado como concertado por tiempo indefinido». Es más, esta conclusión no se desvirtúa «por el hecho de que el trabajador hubiera realizado un curso de formación profesional ocupacional adecuado al oficio de carpintero, que acredita exclusivamente el cumplimiento empresarial del requisito de la formación teórica».

VII. La especial protección social del contrato para la formación

Como ya ha tenido ocasión de señalarse, la regulación general del contrato para la formación supone, tanto de hecho como de derecho, unas limitaciones en cuanto a su régimen jurídico en relación con el contrato de trabajo ordinario. Limitaciones no sólo de duración o retributivas, también en cuanto a protección de seguridad social 47.


47 Vid., PALOMINO SAURA, P., «Peculiaridades del contrato para la formación en materia de Seguridad Social», AS, núm. 14, 2004, pgs. 43-48 ( BIB 2004, 1706) .


Pues bien, en relación con la acción protectora, si bien brevemente, debe señalarse que el art. 11 ET ( RCL 1995, 997) ha sufrido modificaciones en este tema. Así ocurrió en el año 1997, momento en el que la Disp. Transit. 4ª del Real Decreto-ley 8/1997 ( RCL 1997, 1212, 1271) , en su apartado 1º, estableció un plazo máximo de tres meses para hacer efectivo el derecho a la prestación de incapacidad temporal de los trabajadores contratos para la formación. Por este motivo la nueva redacción del art. 11.2i) ET modificó y suprimió el anterior art. 11.2.g) ET que no contemplaba dentro de las contingencias cubiertas por la Seguridad Social en los contratos de aprendizaje a las prestaciones económicas por incapacidad temporal derivadas de riesgos comunes.

En relación con la cuestión planteada debe traerse a colación la reciente doctrina judicial, la cual se ha pronunciado puntualizando que la base reguladora de incapacidad permanente que tiene reconocida el trabajador se calcula correctamente a partir de la base mínima de cotización aplicable en la fecha del hecho causante. Así lo entiende «dada la necesaria correlación que entre cotizaciones y prestaciones debe darse en la acción protectora de la Seguridad Social y puesto que el invocado artículo 16 del Real Decreto 488/1998 ( RCL 1998, 943) fija una única fórmula de cálculo de las prestaciones sin diferencia de riesgos ni de contingencias» ( Sentencia del TSJ Asturias, de 19 de marzo de 2004 [ AS 2004, 1487] ).

Ahora bien, a pesar de la ampliación de contingencias, sin embargo, no todas quedan cubiertas en esta modalidad contractual. En la actualidad, los sujetos contratados a través del contrato para la formación tienen cubiertos, atendiendo al art. 11.2.i) ET, los accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, la asistencia sanitaria por enfermedad común o accidente no laboral y maternidad, tienen derecho a las correspondientes prestaciones económicas por incapacidad temporal derivadas de riesgos comunes, por riesgo durante el embarazo y maternidad, a las pensiones de jubilación, incapacidad y muerte y supervivencia; incluido también el derecho del trabajador a la cobertura del Fondo de Garantía Salarial. Igualmente, el Proyecto de Ley Orgánica para la Igualdad Efectiva de Mujeres y Hombres ( LEG 2006, 1534) prevé en su Disposición adicional sexta la extensión de la protección por riesgo durante la lactancia natural a los trabajadores para la formación. No obstante, en nuestros días, estos trabajadores siguen sin tener derecho a la prestación por desempleo.

En efecto, y sin asomo de duda alguna, nuestro legislador ha estimado oportuno que los trabajadores contratados mediante el contrato objeto de análisis, dada su singularidad, no queden equiparados al resto de trabajadores asalariados; motivo que, parece ser, justifica que en materia de protección social no puedan disfrutar los mismos derechos que el resto de trabajadores, siendo una de las diferencias, por tanto, la de quedar excluidos de protección por desempleo ( STSJ País Vasco, de 1 de marzo de 2005 [ AS 2005, 1932] ). Ahora bien, que estos trabajadores sólo puedan disfrutar de determinada protección social, no supone que exista «un óbice a la extensibilidad a dicho tipo de trabajadores de la protección de ayuda social paccionada»48. En efecto, los convenios colectivos, como auténtica fuente del Derecho, pueden hacer extensivas las normas de Seguridad Social de los trabajadores ordinarios a los trabajadores con contrato para la formación 49.


48 Vid. Sentencia TS, de 12 de febrero de 1996 ( RJ 1996, 1013) .



49 Vid. CARDENAL CARRO, M., Contrato de trabajo formativo, Aranzadi, Pamplona, 1997, pg. 22


Para finalizar, sólo resta puntualizar brevemente que en los casos de presunción legal de contrato ordinario, no cabe duda alguna de que el trabajador afectado sí queda incluido en el ámbito de la protección por desempleo dispensado por nuestro sistema de Seguridad Social. En efecto, pudiera ocurrir que el empresario no tuviera declarado al trabajador ni cotizara en forma adecuada a la situación propia de un trabajador ordinario, sino que se hubiera limitado a hacerlo como si fuera un trabajador con contrato para la formación; en este caso será el propio empresario el responsable del pago de la prestación por no tenerle dado de alta para esa concreta contingencia 50. De esta concreta situación, lamentablemente reiterada, se hace eco recientemente la Sentencia del TSJ País Vasco, de 1 de marzo de 2005 ( AS 2005, 1932) .


50 Si bien, con anticipo de la misma por el INEM, ahora Servicio Público de Empleo (art. 31 del Real Decreto 625/1985, de 2 de abril [ RCL 1985, 1039, 1325] ).