El poder del empresario

Manifestaciones del poder de organización y dirección del empresario
________________________________________
por Mª Sol Herraiz Martína
Profesora Titular de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social en la Universidad Carlos III de Madrid

Sentencia Comentada:
STSJ de Castilla-La Mancha, de 13 de junio de 2006 (AS 2006, 3272)
________________________________________

1. Cuestión litigiosa dimanante de la sentencia del TC

La controversia litigiosa, tal y como resulta de la sentencia 307/2006 ( RTC 2006, 307) del TC, es la siguiente. El demandante fue declarado en situación de incapacidad permanente total cualificada derivada de enfermedad común por sentencia del Juzgado de lo Social núm. 9 de Barcelona de 23 de abril de 1999. La base reguladora de esta prestación se calculó computando como bases mínimas los períodos en que estuvo en situación de invalidez provisional.

Posteriormente, la sentencia del TS de 7 de febrero de 2000 ( RJ 2000, 1610) estableció un criterio jurisprudencial más favorable para el cálculo de la base reguladora de la pensión de incapacidad permanente total, absoluta o gran invalidez derivada de enfermedad común: el denominado «paréntesis», en virtud del cual la base reguladora debía calcularse sobre la base de las cotizaciones anteriores al proceso de invalidez provisional, en el que no había obligación de cotizar. 1

1 Con anterioridad, la sentencia del TS de 18 de junio de 1994 ( RJ 1994, 5453) se había pronunciado en contra de la aplicación de la denominada doctrina del «paréntesis» al cálculo de la base reguladora de una pensión de jubilación precedida de una invalidez provisional.

El pensionista interpuso nueva demanda solicitando que se calculase la pensión de incapacidad permanente conforme a esta doctrina del TS, la cual fue estimada en la instancia. Contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social recurrió en suplicación el INSS, estimando su recurso el TSJ de Cataluña, quien argumentó que concurría la cosa juzgada. El demandante interpuso recurso de amparo, que fue estimado por el TC. Este tribunal explica que se trata de un «recurso de amparo mixto», porque se denuncian lesiones imputables tanto al órgano judicial (el TSJ) como a la autoridad administrativa (el INSS). El recurso se centra en la invocación del principio de igualdad ante la ley del art. 14 de la CE ( RCL 1978, 2836) , argumentando que la decisión del INSS de no revisar la base reguladora de su pensión por el hecho de haber sido reconocida por sentencia firme supone introducir una diferencia carente de justificación objetiva y razonable respecto de quienes vieron reconocida su pensión por resolución administrativa, a quienes sí que se la ha revisado.

El TC argumenta que concurre un término adecuado de contradicción porque el demandante se encuentra en la misma situación que los pensionistas de invalidez permanente que llegaron a dicha situación tras un período de invalidez provisional, calculando la base reguladora conforme a las bases mínimas de cotización del período de invalidez provisional. Y el INSS ha revisado las pensiones de invalidez permanente en aquellos supuestos en que la base reguladora se fijó en resolución administrativa, pero no cuando se estableció en sentencia firme. El TC niega que esta distinción constituya una justificación objetiva y razonable de la diferencia de trato porque, al estar en juego el derecho fundamental a la igualdad ante la ley, la cosa juzgada no puede justificar que la Administración depare un trato peor a pensionistas que se encuentran en idéntica situación. El TC explica que la resolución administrativa que reconoció la pensión era igualmente firme, al no haber sido recurrida, o haber sido recurrida y haberse desestimado el recurso. Por ello, si el INSS ha decidido revisar esas pensiones, no puede excluir de la revisión a los pensionistas que obtuvieron su prestación por decisión judicial, otorgando el amparo.

2. Doctrina del TSJ de Cataluña favorable a la aplicación del «paréntesis» al cálculo de la base reguladora de las pensiones de incapacidad permanente total, absoluta o gran invalidez

Aun cuando la sentencia del TC 307/2006 ( RTC 2006, 307) no lo menciona, una consulta de las bases de datos permite constatar que, con anterioridad a la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 9 de Barcelona de 23 de abril de 1999, varias sentencias del TSJ de Cataluña (y de otros TSJ), 2 habían aplicado la doctrina del denominado «paréntesis» al cálculo de la base reguladora de la pensión de incapacidad permanente total, absoluta o gran invalidez. En este sentido pueden citarse las sentencias del TSJ de Cataluña de 20 de mayo de 1996 ( AS 1996, 1656) y de 12 de septiembre de 1997 ( AS 1997, 4432) , 3 con cita esta última de la del mismo tribunal de 10 de junio de 1992 ( AS 1992, 3358) , aunque no se trataba, a la sazón, de una doctrina inconcusa.

2 Sentencias del TSJ de Aragón de 15 de noviembre de 1999 ( AS 1999, 3688) y del TSJ de Galicia de 6 de julio de 1993 ( AS 1993, 3403) .

3 Esta sentencia explica que «centrada la controversia en determinar si para el cálculo de la base reguladora de la invalidez permanente, existiendo un período de invalidez provisional, en el que no existe obligación de cotizar, habrán de tenerse en cuenta (?) las cotizaciones anteriores a la situación de invalidez provisional, o bien habrá que estar a las bases mínimas de cotización vigentes durante dicha situación de invalidez provisional (?) ha de llegarse a la primera de las conclusiones».

Ello supone que si el actor hubiera recurrido en suplicación contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 9 de Barcelona de 23 de abril de 1999, invocando los citados precedentes, el TSJ le hubiera podido reconocer su derecho. Posteriormente, pero con anterioridad a la citada sentencia del TS de 8 de febrero de 2000 ( RJ 2000, 1746) , el TSJ de Cataluña se pronunció reiteradamente en el mismo sentido, 4 lo que indica que si el interesado hubiera recurrido en suplicación contra la sentencia desestimatoria de instancia, previsiblemente se hubiera acogido su pretensión, de conformidad con estos pronunciamientos del propio tribunal que debía resolver el recurso. Sin embargo, el demandante no recurrió en suplicación, consintiendo una sentencia de instancia que limitaba el importe de la base reguladora de su pensión de jubilación.

4 A los siete días de dictarse la citada sentencia del Juzgado de lo Social núm. 9 de Barcelona de 23 de abril de 1999, el día 30 del mismo mes y año el TSJ de Cataluña dictó la sentencia 3335/1999 aplicando la doctrina del paréntesis en este concreto supuesto. En el mismo sentido se pronunciaron posteriormente las sentencias del TSJ de Cataluña de 29 de mayo de 1999 ( AS 1999, 2564) ; 28 de junio de 1999 ( AS 1999, 6112) ; 28 de julio de 1999 (dos resoluciones) ( AS 1999, 3165 y 3452) y 10 de noviembre de 1999 ( AS 1999, 7030) .

Y después de dictarse la sentencia del TS de 8 de febrero de 2000 ( RJ 2000, 1746) , el TSJ de Cataluña ha reiterado este criterio.

Y si el actor hubiera interpuesto recurso de suplicación y el TSJ, en contra de aquellos precedentes, lo hubiera desestimado, le hubiera bastado con recurrir en casación unificadora, invocando como sentencia contradictoria una de aquellas resoluciones del TSJ de Cataluña o de los otros TSJ que se habían pronunciado en el mismo sentido, y el TS hubiera reconocido su derecho. 5 El dato relevante es que el demandante no agotó los recursos posibles en defensa de su pretensión, probablemente porque desconocía estas sentencias de suplicación favorables a sus intereses y no se le ocurrió suscitar a la sazón esta cuestión litigiosa. Sin embargo, la omisión de esta alegación en el primer proceso no impide la cosa juzgada porque, como explica la doctrina científica, de conformidad con el art. 400 en relación con el art. 222 de la LECiv ( RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892) , la cosa juzgada incluye lo deducido y lo deducible: tanto los hechos y los fundamentos jurídicos deducidos como los que podían haberlo sido. 6

5 La sentencia del TS de 7 de febrero de 2000 ( AS 2000, 1610) , dictada en Sala General, que sentó el criterio jurisprudencial favorable a la aplicación de la doctrina del paréntesis en estos supuestos, resolvió el recurso de casación interpuesto contra la sentencia del TSJ del País Vasco de 1 de diciembre de 1998, de fecha anterior a la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 9 de Barcelona de 23 de abril de 1999. Para cuando este último pleito, previo el recurso de suplicación, hubiera llegado al TS, hubiera estado consolidado el criterio jurisprudencial favorable al demandante.

6 DAMIÁN MORENO, J. en LORCA NAVARRETE, A. M. (director): Comentarios a la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, tomo I, Lex Nova, Valladolid, pgs. 1445 y 1446 y GARNICA MARTÍN, J. F. en FERNÁNDEZ-BALLESTEROS, M. A.; RIFÁ SOLER, J. M. y VALLS GOMBAU, J. F. (coordinadores): Comentarios a la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, tomo I, Iurgium, Barcelona, 2000, pgs. 870 y 871.

Desde esta perspectiva, el ulterior recurso de amparo sirvió para subsanar la falta de diligencia del demandante en el primer litigio. Éste, aunque agotó los recursos en el segundo proceso, no lo hizo en el primero (en el que pudo y debió postular la aplicación de la doctrina del paréntesis), lo que, de haberlo hecho, le hubiera permitido obtener la satisfacción de su derecho. Ello, por sí solo, patentiza la existencia de cosa juzgada, pues el objeto del segundo proceso fue idéntico al del primero. Y, al no haber habido una conducta diligente de la parte procesal, constituye un óbice para la estimación del amparo.

3. El aparente conflicto entre la cosa juzgada y el principio de igualdad ante la ley

Como explica parte de la doctrina científica, la cosa juzgada y la Jurisdicción son inseparables porque el poder judicial es el único que realmente precisa una estricta estabilidad en su labor: sería contraproducente que los actos administrativos gozaran de una virtualidad semejante a la de la cosa juzgada. 7 Y, aunque el art. 28 de la LRJCA ( RCL 1998, 1741) reputa inadmisible el recurso contencioso-administrativo respecto de los actos que sean reproducción de otros anteriores definitivos y firmes y los confirmatorios de actos consentidos por no haber sido recurridos en tiempo y forma, en el ámbito del orden social la LPL ( RCL 1995, 1144, 1563) no contiene ningún precepto análogo. Por su parte, la jurisprudencia social ha admitido reiteradamente las pretensiones de revisión de la cuantía de pensiones de la Seguridad Social, basadas en la existencia de una determinación errónea inicial de su importe por parte de la Entidad gestora, pues ésta, en palabras del TS, «está en condiciones más favorables que el propio beneficiario para su adecuada determinación» 8, lo que conlleva la impugnación de un acto administrativo a pesar de que la cuestión sometida a la Administración pública sea idéntica a la suscitada con anterioridad, habiéndose consentido el acto administrativo precedente. 9

7 NIEVA FENOLL, J.: La cosa juzgada, Atelier, Barcelona, 2006, pg. 128.

8 Sentencia del TS de 7 de julio de 1993 ( RJ 1993, 5697) .

9 Por todas, las sentencias del TS de 14 de octubre de 1999 ( RJ 1999, 9412) ; 19 de diciembre de 2000 ( RJ 2001, 832) ; 26 de marzo de 2001 ( RJ 2001, 4114) ; 11 de octubre de 2001 ( RJ 2002, 1501) ; 11 de junio de 2003 ( RJ 2003, 6009) y 14 de julio de 2004 ( RJ 2004, 5911) , examinan cuál es el plazo de prescripción de la reclamación de revisión de la base reguladora de prestaciones de Seguridad Social reconocidas por el INSS, fijándolo en cinco años, lo que supone que implícitamente admiten su revisión, motivada, en varios de los supuestos enjuiciados, por un cambio en la jurisprudencia.

En cambio, cuando la pensión de Seguridad Social no la ha reconocido la Entidad gestora sino un tribunal, entra en juego la cosa juzgada. Como explica parte de la doctrina científica, el principio básico de la cosa juzgada se podría formular así: los juicios sólo deben celebrarse una única vez. La seguridad jurídica, reconocida por el art. 9.3 de la CE ( RCL 1978, 2836) , requiere que sobre cada asunto solamente pueda decidirse una vez. 10 La cosa juzgada material en sentido negativo está regulada en el art. 222.1, 2 y 3 de la LECiv, que excluye un proceso ulterior cuyo objeto sea idéntico a otro anterior en el que aquélla se produjo. Esta exigencia de identidad objetiva implica que cuando se produce un cambio de circunstancias, normalmente por el acaecimiento de hechos nuevos con posterioridad a la preclusión de los actos de alegación del proceso anterior (art. 222.2 de la LECiv), en tal caso se trata de pretensiones distintas de la suscitada en el proceso anterior, que exigen un pronunciamiento jurisdiccional para su resolución, sin que opere la cosa juzgada negativa. 11 En este supuesto, el objeto de este proceso será distinto de aquél.

10 VideNIEVA FENOLL, J.: La cosa juzgada..., ob. cit. pg. 119 y los autores citados por él.

11 DE LA OLIVA SANTOS, A.: Objeto del proceso y cosa juzgada en el proceso civil, Thomson-Civitas, Pamplona, 2005, pg. 250.

En el presente supuesto las únicas diferencias entre el primer proceso y el segundo radican en que 1) en el ínterin el TS dictó la sentencia de 8 de febrero de 2000 ( RJ 2000, 1746) , asumiendo el criterio que con anterioridad había sostenido el TSJ de Cataluña (y otros tribunales) y aplicando la doctrina del «paréntesis» al cálculo de la base reguladora de la pensión de incapacidad permanente. Y 2) en cumplimiento de esta doctrina del TS, el INSS revalorizó las pensiones reconocidas por él.

En cuanto al dictado de la citada sentencia, no supone un cambio de circunstancias que conlleve una mutación del objeto del proceso, so pena de considerar que cualquier cambio jurisprudencial deja sin efecto la cosa juzgada de las sentencias firmes anteriores sobre la misma materia. Posteriormente, habida cuenta de que el TS se había pronunciado expresamente sobre esta cuestión, el INSS revalorizó las pensiones reconocidas por la propia Entidad gestora. Y el actor solicitó la revisión de su prestación. No es posible sostener que el objeto del segundo litigio sea distinto del primero. Sin embargo, el TC excluye la aplicación de la cosa juzgada por mor del derecho fundamental a la igualdad.

El término de comparación no parece adecuado porque, a estos efectos, entre el actor y los restantes pensionistas que sí que habían visto revalorizada su pensión existía la misma diferencia que entre una persona que sí que ha ejercitado una acción judicial en reclamación de su derecho, que ha finalizado por sentencia firme resolutoria de la misma, y otra que no lo ha hecho. Aquélla ya ha obtenido una sentencia que resuelve definitivamente su pretensión, mientras que esta última no. La sentencia del TC supone admitir excepciones a la regla de que los juicios sólo se deben celebrar una vez. Si un TSJ establece una doctrina de suplicación y una parte procesal no recurre en suplicación para que se le aplique, consintiendo una sentencia de instancia contraria a ella, el hecho de que posteriormente un tribunal de un grado superior (el TS) asuma la citada doctrina de suplicación no permite interponer una nueva demanda, con el mismo objeto, a fin de que se le reconozca el derecho que debió hacer valer en el primer litigio.

Hay una diferencia relevante entre los supuestos en que la pensión la ha reconocido el INSS y aquellos otros en que la ha reconocido un tribunal. En el primer caso, no existe ninguna norma que impida impugnar jurisdiccionalmente la ulterior resolución denegatoria del INSS. En el segundo sí que hay una norma legal que impide el segundo juicio: el art. 222 de la LECiv. Y existe una razón para esta diferencia de trato. Las pensiones de la Seguridad Social se prolongan en el tiempo. Incluso hay pensiones imprescriptibles, como las de jubilación y por muerte y supervivencia (salvo el subsidio por defunción). 12 Y se trata de prestaciones esenciales del Estado social y democrático de derecho. Por ello, si el INSS reconoció una pensión pero erró en su cuantificación, en perjuicio del beneficiario, cuando se constata el error de la Entidad gestora (v. gr., porque la doctrina jurisprudencial concluye que la regla de cálculo utilizada por el INSS no era ajustada a derecho) es razonable que el beneficiario pueda solicitar su revisión conforme a derecho. Es cierto que el pensionista no recurrió en su momento la resolución del INSS errónea que minusvaloró su pensión pero, en defecto de un precepto expreso que lo prohíba, ello no debe excluir de plano la posibilidad de que se corrija el error en que incurrió la Entidad gestora.

12 Arts. 164 y 178 de la LGSS ( RCL 1994, 1825) .

Y lo mismo sucede cuando el INSS reconoce una pensión de incapacidad permanente (por ejemplo, la de incapacidad permanente total) y el interesado interpone demanda impugnando la resolución de la Entidad gestora con el único objeto de que se le reconozca un grado superior (por ejemplo, una pensión de incapacidad permanente absoluta), lo que es desestimado por el tribunal. En tal caso, la pensión del beneficiario ha sido reconocida por el INSS, sin que la sentencia desestimatoria produzca el efecto de cosa juzgada respecto de la prestación de incapacidad permanente total porque el litigio tuvo como objeto una pensión diferente (de incapacidad permanente absoluta).

En cambio, cuando se trata de una pensión reconocida por sentencia firme, en la que se determinó el importe de la prestación, el art. 222 de la LECiv contiene un mandato legal impeditivo de un nuevo pleito con el mismo objeto, lo que, como hemos explicado, incluye tanto lo deducido como lo deducible: tanto los hechos y los fundamentos jurídicos deducidos como los que podían haberlo sido. Sólo cuando el objeto del nuevo pleito sea distinto, porque haya habido un cambio en las circunstancias, será posible un nuevo pronunciamiento judicial. Pero un mero cambio jurisprudencial no supone un cambio en el objeto, so pena de que cada cambio en la doctrina del TS reabra todas las controversias judiciales ya resueltas sobre la misma materia.

Desde esta perspectiva, en esta sentencia el TC está extendiendo a las sentencias firmes el principio de revisabilidad (no intangibilidad) que la Sala Social del TS aplica a las resoluciones administrativas. Pero el TS establece esta última doctrina precisamente porque no existe cosa juzgada. Y el INSS no llevó a cabo un reconocimiento gracioso cuando revisó esta prestación a los pensionistas que la habían obtenido por resolución administrativa, sino que evitó un gran número de pleitos aplicando la doctrina del TS que obliga a revisar las prestaciones en estos supuestos, salvo que opere la excepción de cosa juzgada. Si el INSS no hubiera revisado estas prestaciones, lo hubieran hecho los tribunales del orden social.

Los derechos fundamentales gozan de la máxima jerarquía en nuestro ordenamiento, pero ello no excluye que deban ejercitarse con sujeción a las normas procesales, lo que incluye el respeto a la cosa juzgada, ineluctablemente vinculada a la seguridad jurídica recogida en el art. 9.3 de la CE. No existe un conflicto entre la cosa juzgada y el derecho fundamental a la igualdad porque la primera es una institución procesal y el segundo un derecho sustantivo. Este derecho fundamental, como todos, debe ejercitarse ante los tribunales con sujeción a las normas procesales y, en particular, al elenco de instituciones esenciales del proceso que configuran el denominado orden público procesal. Los derechos fundamentales gozan de la máxima protección en nuestro ordenamiento, pero eso no excusa a sus titulares de la obligación de cumplir con las normas procesales esenciales, que incluyen el respeto a la cosa juzgada. Es cierto que el INSS no revisó la pensión del demandante, a diferencia de otros pensionistas de incapacidad permanente, pero es que aquél había ejercitado la acción de reclamación de la pensión ante los tribunales, en la que se ventiló tanto la procedencia del derecho como su cuantía, cuyo importe quedó fijado por sentencia firme. La cosa juzgada, que se aplica tanto respecto de los particulares como de las Administraciones públicas (no es posible sostener que la Administración de la Seguridad Social no tenga derecho a oponer la cosa juzgada: no pueden establecerse ámbitos de impunidad en relación con la seguridad jurídica), impedía plantear otro litigio con el mismo objeto. Por ello, esta sentencia 307/2006 ( RTC 2006, 307) del TC, que responde a una plausible finalidad de búsqueda de la justicia material, evitando una relevante diferencia prestacional entre unos beneficiarios y otros, plantea el problema de los límites de la cosa juzgada, y en particular si la invocación del derecho fundamental a la igualdad (o de otro derecho fundamental) es suficiente como para soslayar la cosa juzgada.

De esta doctrina del TC parece deducirse que, en el futuro, cuando se produzca un cambio jurisprudencial que conlleve un reconocimiento de derechos a favor de los pensionistas de Seguridad Social, el INSS deberá revisar las pensiones reconocidas por él (en cumplimiento de la doctrina del TS que así lo impone) y a continuación deberá revisar las reconocidas por sentencia firme (en cumplimiento de esta doctrina constitucional), lo que supone que los cambios jurisprudenciales en esta materia, por sí solos, dejan sin efecto las sentencias firmes, salvo que sean in peius. Por consiguiente, las sentencias firmes sobre pensiones de Seguridad Social resolverán los conflictos con carácter provisorio, en tanto no haya un cambio jurisprudencial in meius.

Por último, la experiencia forense demuestra que hay casos en los que ya se ha interpuesto el segundo pleito (en el que el beneficiario de una pensión reconocida por sentencia firme, con posterioridad a una sentencia del TS que modifica la doctrina jurisprudencial, interpone una nueva demanda solicitando su revisión), el cual se ha desestimado por sentencia firme, aplicando la cosa juzgada. El problema se suscitará si, con base en esta sentencia del TC 307/2006 ( RTC 2006, 307) , los pensionistas interponen un tercer litigio para que se revise su pensión, con idéntico objeto que los anteriores, alegando que entre el segundo y el tercer pleito se ha producido un hecho nuevo: el dictado de la sentencia del TC 307/2006 (al igual que entre el primero y el segundo se dictó la sentencia del TS de 7 de febrero de 2000 [ RJ 2000, 1610] ).